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《网络反不正当竞争暂行规定》于2024年5月6日公布，9月1日开始施行。经过4个月的行政执法，国家市场监管总局于2024年12月30日公布了七起网络不正当竞争典型案例[1]。在此之前，全国人大常务会于2024年12月25日公布了《反不正当竞争法》第三次修订征求意见稿[2]。
考虑到《反不正当竞争法》修订草案和《网络反不正当竞争暂行规定》均由国家市场监管总局价监竞争局负责起草[3]，2024年12月30日公开的典型案例可以被作为2024年12月25日征求意见稿的备注。本文将试图结合最新立法动向，司法案例等简要评述上述网络不正当竞争行政查处典型案例。
一、互联网不正当竞争兜底条款
在案例1中，某公司自主开发出一款私域流量聚合管理软件系统，预装于定制手机中销售，借助腾讯微信平台为客户提供销售管理服务。该软件系统通过破解和读取微信核心数据库，监控微信聊天记录，自动上传微信聊天消息、通讯录好友数据，控制微信自动批量添加好友等，帮助客户推送营销信息。北京市朝阳区市场监督管理局认为，该行为加重了微信的运营负担，妨碍了微信作为网络个人社交应用产品的正常运营，损害了其他微信用户的使用体验，影响用户对微信的使用评价，并据此认定该公司的行为违反了《网络反不正当竞争暂行规定》第二十一条第（五）项及《反不正当竞争法》第十二条第二款第（四）项的规定，依据《网络反不正当竞争暂行规定》第三十七条及《反不正当竞争法》第二十四条的规定，责令停止违法行为，处10万元罚款。
评析：《网络反不正当竞争暂行规定》第二十一条第（五）项规定[4]和《反不正当竞争法》第十二条第二款第（四）项规定[5]对比，措辞几乎保持一致，都是互联网不正当竞争兜底条款。《反不正当竞争法》修订征求意见稿第十三条将“经营者不得利用技术手段”修订为“经营者不得利用数据和算法、技术和平台规则等”，同时从兜底条款中提炼出两项具体情形“以欺诈、胁迫、电子侵入等不正当方式，获取并使用其他经营者合法持有的数据”、“滥用平台规则，实施恶意交易”。
批评意见[6]认为，《反不正当竞争法》第十二条互联网不正当竞争条款“有部分词不达意和字面含义太宽的问题，可能涵盖正当竞争行为。”第（四）项规定“在字面上就没有划清正当与不正当的界限。 ‘其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为’，很可能就是市场竞争的常态，或者说实现创新、颠覆和超越的必由之路。将其泛泛地给予普遍禁止，恰恰可能背离国家奉行‘非公益不干预’的竞争自由精神和谦抑态度。” “在适用时有必要进行更多的目的性限缩解释，避免在适用范围上扩大化。”
上海浦东法院2021年发布的调研报告[7]认为，适用《反不正当竞争法》第十二条第二款第（四）项规定时，应评判被诉行为是否符合以下四项条件：1.被诉行为系利用技术手段干扰他人网络产品或服务正常运行的行为；2.被诉行为不属于该条明确列举的互联网不正当竞争行为；3.反不正当竞争法保护的法益因被诉行为受到实际损害；4.被诉行为基于互联网商业伦理具有不正当性。对于互联网环境下法益损害的判定，系属基于因果关系的实证分析，应将互联网公共利益（市场秩序）、互联网经营者利益和互联网用户利益进行“三元叠加”予以综合考量。在判定互联网领域竞争行为的不正当性需要将商业伦理放在互联网产业背景下进行考量，对被诉行为是否违反市场经营者普遍遵循的商业惯例、被诉产品或技术是否具有实质性非侵权用途、被告是否具有实施不正当竞争行为的主观故意、被诉产品或技术是否有利于保护公共利益或增进消费者福祉以及权利人可否通过适当的技术手段消除被诉行为带来的影响等因素予以综合判定。
具体到本案，行政机关也并未从字面上解释《网络反不正当竞争暂行规定》第二十一条第（五）项规定，而是综合考量，明确指出该行为不仅干扰妨碍了微信的运营，同时也损害了“其他微信用户的使用体验”，从消费者利益层面强调了涉案行为的违法性。由于公开信息有限，查处行为中的“破解和读取微信核心数据库，监控微信聊天记录，自动上传微信聊天消息、通讯录好友数据”等，行政机关似乎并未评判其违法性，按照反不正当竞争法征求意见稿中的规则，在可以纳入到“以电子侵入等不正当方式，获取并使用其他经营者合法持有的数据”，该行为未经其他微信用户的许可，亦损害了其他微信用户的隐私权利。
二、商业诋毁
案例2在网络测评竞争对手威士忌产品时说有“老袜子味，很臭”，案例4招揽人员对竞争对手刷网络差评，均被认定为构成商业诋毁，分别被处以2万元和1万元的行政罚款，责令停止违法行为、消除影响。
评析：《网络反不正当竞争暂行规定》第十一条明确商业诋毁行为包括指使他人对竞争对手的商品进行恶意评价、散布虚假或者误导性信息。《反不正当竞争法》修订征求意见稿第十二条也增加了“或者指使他人编造、传播虚假信息或者误导性信息”的表述，将“损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”，替换为“损害其他经营者的商业信誉、商品声誉”。案例4中的招揽人员对竞争对手刷网络差评即为指使他人商业诋毁。
三、关键词显性使用
在案例3中，为了争夺流量，某公司通过购买关键词的方式，在搜索网站后台将大量与其具有竞争关系的其他口腔、美容医院名称作为关键词使用，形成包含竞品机构名称的标题链接，例如“宁波某某口腔医院—进口种植牙—1580元每颗”“宁波某某整形医院—[全国品牌连锁][宁波正规整形医院]”等。当消费者通过搜索网站输入相对应的关键词后，会优先展示上述包含竞品机构名称的标题链接，而点击该链接后，进入的却是该公司的广告链接网站和客服对话页面，使消费者误认为所点击的广告链接与所搜索的竞品机构存在特定联系，误导消费者。宁波市市场监管局认定该行为违反了《网络反不正当竞争暂行规定》第七条第二款及《反不正当竞争法》第六条第（二）项的规定，依据《网络反不正当竞争暂行规定》第三十三条及《反不正当竞争法》第十八条第一款的规定，责令当事人停止违法行为，并综合裁量案件情节，处5万元罚款。
评析：关键词显性使用，是指将他人的商标、有一定影响的商品名称，字号等设置为关键词，并在搜索结果上直接显示该关键词。关键词隐性使用是指网络用户通过关键词搜索到的目标网站链接标题、链接描述以及链接网址中均不出现该搜索关键词。
关键词显性使用构成商标侵权或者《反不正当竞争法》第六条[8]规范的行为在实务中并无争议。本案行政机关亦直接适用《反不正当竞争法》第六条第二项“擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)”和《网络反不正当竞争暂行规定》第七条第二款“擅自将他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）作为域名主体部分等网络经营活动标识”。
存在巨大争议的是关键词隐性使用。在H案[9]中，与权利人相关的网站在搜索结果前两位，被诉侵权人的两个网站位列其后，再往后是无关的“H大厦”“H集团”等内容，被诉侵权人网站标注“广告”字样。浙江高院认为，R方虽然通过竞价排名使自身网站置于易为用户关注到的靠前位置，但并未妨碍H方信息的展示，也未导致相关公众混淆误认等损害后果，故R方的上述行为不构成反不正当竞争法规制的不正当竞争行为。最高人民法院则认为，R方对“H”关键词的“隐性使用”行为，正是通过利用“H”在消费者心目中的知名度和影响力，以及关键词设置具有隐蔽性的特点，将原属于“H”的流量吸引至自身网站，提高自身网站的曝光率，从而获取竞争优势，亦造成了H方竞争利益的损害。R方上述对“H”关键词“隐性使用”的行为对网络用户造成了信息干扰，增加了搜索成本，同时亦妨碍了搜索引擎基本功能的正常发挥。据此最高人民法院依据《反不正当竞争法》第二条认为关键词隐性使用违反诚实信用原则和商业道德准则，构成不正当竞争。
《反不正当竞争法》修订征求意见稿第七条增加第（五）项“擅自将他人有一定影响的商品名称、企业名称（包括简称、字号）等设置为其搜索关键词”。从上下文看，该项适用仍以“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”作为适用要件。但笔者认为，该修订并未解决实际问题。如果第（五）项指向的是关键词显性使用，则典型案例3中行政机关直接适用《反不正竞争法》第六条第（二）项即可，第（五）项被第（二）项包含，没有独立存在的必要。如果第（五）项指向的是关键词隐性使用，则修订者想表述其观点究竟是以下哪一种存在歧义：关键词隐性使用已经足以产生混淆可能性应当适用《反不正当竞争法》第六条（修法后的第七条）；还是，关键词隐性使用应当区分是否容易造成混淆，如果容易造成相关公众混淆误认，则应适用《反不正当竞争法》第六条，如果不会造成混淆误认，则考虑适用《反不正竞争法》第二条。
四、虚假宣传
在案例5中，某婚恋平台网站捏造符合客户心意的“虚拟人”形象，夸大会员人数，向注册用户发送虚构信息，宣传虚假婚恋案例。在案例6中，某公司在网络直播中谎称其销售的是明末清初的紫砂壶。上述行为均被认定构成虚假宣传，分别处以170万元和10万元罚款，责令停止违法行为。
在案例7中，自2019年以来，某公司通过非法技术手段破解某平台快递的电子面单系统，获取该平台大量商品订单信息、物流信息等经营性数据；在该公司经营的网络刷单网站将商家商品订单替换为在该公司处购买的小额礼品进行发货，并将小额礼品的物流信息同步至商家的店铺后台替代商品物流信息，从而实现以“拍A发B”的方式达到增加商品销量的目的。截至案发，该公司累计非法获取他人经营性信息52万余条，提供“拍A发B”刷单服务589874单，累计交易额100余万元。该行为被认定为构成虚假宣传和侵犯商业秘密，违反了《网络反不正当竞争暂行规定》第九条第二款及《反不正当竞争法》第八条第二款、第九条第一款第（一）项的规定，行政机关责令停止违法行为，处72.5万元罚款。
评析：《反不正当竞争法》修订征求意见稿第九条[10]将现行规定中的“欺骗、误导消费者”修订为“误导消费者和其他经营者”，将经营者不得通过组织“虚假交易”等方式帮助虚假宣传修订为不得通过组织“虚假交易、虚构评价”等方式帮助虚假宣传。案例5和案例6是较为传统的虚假宣传行为。案例7则是组织虚假交易帮助他人实施虚假宣传行为，涉案公司提供“拍A发B”刷单服务，将小额礼品物流信息替代为商品物流信息，为电商平台商家增加虚假的商品销量，帮助电商平台商家误导消费者和电商平台等其他经营者。涉案公司为了实施虚假宣传行为甚至不惜采取非法技术手段破解电商平台的订单信息和物流信息，构成侵犯商业秘密。案例7对《反不正当竞争法》修订征求意见稿第九条来说是一个极佳的实务备注。
注释
