《反不正当竞争法》对于我国市场经济的发展重要性不言而喻。1992年，我国提出发展社会主义市场经济。次年9月，全国人民代表大会常务委员会公布《反不正当竞争法（1993）》，对混淆等不正当竞争行为进行了规制。进入21世纪，随着新技术的发展和市场经济运行模式的变化，我国于2017年、2019年对《反不正当竞争法》进行了修订。

近年来，平台经济蓬勃发展，与此同时，利用算法、平台规则以及大数据等互联网技术、规则实施的不正当竞争行为大量涌现，为《反不正当竞争法》的实施带来了新的挑战。为解决上述监管实践中的突出问题，2022年11月22日，国家市场监督管理总局起草了《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）。时隔两年，2024年12月25日，全国人大常委会网站公布了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》（以下简称“草案”），面向社会公开征求意见。《反不正当竞争法》修订在历经起草机关、司法部、国常会几道“门槛”后，已通过人大常委会一读审议。可以说《反不正当竞争法》修订已走到最后关头，目前保留的条款已经接近于最终稿。

本文分为两个部分，第一部分力图对草案修订的整体情况和修改重点加以总结分析，并就草案修改提出建议；第二部分结合相关法律法规、司法解释、地方性法规及相关指引，结合笔者理解，对修订草案全文做逐条解读。

此次修订总体秉持稳健的立法态度，从修改的内容和力度来看，远谈不上大修；但同时对于一些法律实施中由来已久的问题和新涌现的突出矛盾也做了必要回应。

1.整体内容上保持相对统一和延续性。修订草案共41条，较之征求意见稿48条的内容，有了较大删减，又比2019年《反不正当竞争法》条款增加8条。如除去宣示性条款、附则，以及新增对应法律责任条款，实际新增条款只有4条，法律的延续性和稳定性得到了较好的保持。

2.对于争议较大条款做了删除和修改。如前所述，为了有效应对新技术在内的挑战，征求意见稿对数字经济、平台监管、商业贿赂、监督检查、法律责任等均有较大增加和改动，但征求意见稿中的相对优势地位、数据专条、惩罚性处罚等条款也引发较大争议，此次修订草案对于部分条款如数据专条、恶意交易、商业贿赂等做了限缩和修改，而对于惩罚性处罚等条款直接予以删除。

3.对于新型不正当竞争行为进行规制。一方面对传统不正当竞争行为新型表现，予以规制。如通过虚构评价实施的帮助虚假宣传行为；擅自使用他人新媒体账号名称、应用程序名称或者图标实施混淆行为等。另一方面将互联网新型不正当行为纳入视野。如利用数据不正当竞争；再如利用平台规则强制交易和强迫低于成本价销售等。

4.对于一些突出问题予以回应。修订草案对于一些长期以来困扰《反不正当竞争法》实践的问题也做了回应，如商业贿赂行为中的受贿行为是否应受《反不正当竞争法》规制；《反不正当竞争法》是否具有域外（长臂）管辖权等。

尽管草案对征求意见稿中关于数字经济各种新型不正当竞争行为的细化规定做了大篇幅删减， 但依然保留一些重要条款，突出的针对数字经济领域显著的数据、算法问题，完善了数字经济反不正当竞争规则。

首先，草案第十三条第二款修改为“经营者不得利用数据和算法、技术、平台规则等，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，大大拓展了网络不正当竞争的范围，其所规制的不正当竞争手段不再局限于技术，还包括数据、算法、平台规则等。

其次，草案第十三条第二款第五项恶意交易的规定，对“反向刷单”等恶意交易新型不正当竞争行为作出规制。所谓“反向刷单”是指利用经营者平台电商的管理规定漏洞，通过短时间内形成大量异常交易数据等手段，从而使竞争对手遭受信用降级、搜索降权等平台处罚的行为。尽管草案删除了征求意见稿第十四条，但由于十四条具体列举的恶意交易的一些具体表现形式，《禁止网络不正当竞争暂行规定》已有具体列举，可不必在上位法中赘述。

第三，草案增加了第四款“以欺诈、胁迫、电子侵入等不正当方式，获取并使用其他经营者合法持有的数据”，对数据不当使用进行了规定。数字经济时代，数据对企业竞争力的重要性日益增强，但一些数据本身尚不足以构成《反不正当竞争法》下的“商业秘密”，对它们的保护成了实务中执法、维权的难题。近年来，我国已就数据非法抓取和使用的不正当竞争问题积累了大量典型司法裁判案例，如某平台诉内容生产公司案[1]、某招聘平台诉竞争对手案[2]、某社交媒体平台诉短视频公司案[3]等。但我国法律存在立法空白，草案对此进行了明确规定。

滥用相对优势地位并非我国首创。德国、日本等多个国家和司法辖区的现行立法中都有禁止滥用相对优势地位的相关规定。例如，德国《反对限制竞争法》（Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen，GWB）第20条规定，“禁止滥用市场支配地位的规定，亦适用于经营者和经营者联盟，只要其他经营者依赖它们，并且由于这种依赖，其他经营者作为某类商品或商业服务的供应商或客户没有选择第三方企业的充分和合理的可能性，并且相较于前述经营者和经营者联盟，其他经营者的对抗力量明显不对等(相对市场力量)。”同时规定，“与中小竞争对手相比，市场支配力较强的经营者不得滥用市场支配力，以不公平的方式直接或间接阻碍中小竞争对手”。[4]

目前，我国商业实践中，确实存在大型企业利用其优势，对交易相对方，特别是中小企业等市场主体实施“二选一”、强制搭售、搜索降权等不正当竞争行为，造成了中小企业创业难、经营难，“严重扰乱了市场公平竞争秩序，阻碍创业创新”。不过，我国《反垄断法》已就“市场支配地位”设置了较高的判断标准和构成要件，这就使得一些实施此类不正当竞争行为的企业难以适用《反垄断法》进行处罚，对执法、维权带来了困难。有鉴于此，征求意见稿第十三条引入了滥用相对优势地位规定，并列举了“二选一”、强制搭售等六类典型的滥用优势地位行为，旨在更好地规制市场竞争中的不正当行为。但对于何为“优势”，此种“优势”是否包含《反垄断法》中的“在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力”之情形等问题尚不明确。同时，“相对优势地位”无量化的判断标准，难免引发恣意执法、滥诉错判等情形的出现。特别是二选一、强制搭售等具体行为已在《反垄断法》中列明，如何处理与反垄断的竞合关系，都成为争议焦点。基于种种，此次修订草案就滥用相对优势地位做了限缩规定， 一是将本条款的行为主体明确限定为大型企业，而非其他条款下的一般经营者；二是将滥用行为缩限于付款条件、付款方式、付款期限、违约责任、强迫签订排他性协议等现实更为突出现象。

1. 商业混淆

（1）在第一款第二项中，将“非法人组织名称”列入混淆范围扩大保护范围；在第一款第三项中，将“新媒体账号名称、应用程序名称或者图标”纳入了混淆行为的保护范畴。

（2）新增第一款第四项规定“（四）擅自将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用”。原因在于，一方面，现实此类违法行为仍处于常发常见；另一方面，其他法律法规对此已有相关规定。例如，可参考《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第十三条也规定，经营者实施下列混淆行为之一，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第四项予以认定：…（二）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众。

（3）新增第一款第五项“擅自将他人有一定影响的商品名称、企业名称（包括简称、字号等）等设置为其搜索关键词”从而将搜索关键词混淆纳入规制范畴。与征求意见稿相比，一是将有一定影响商业标识缩限为商品名称、企业名称（包括简称、字号等）；二是把误导相关公众这一结果要件予以删除，使该项与前四项一样被认定为行为本身违法。在关键词搜索问题上，理论和实务界长期存在不同看法，这也是此次修订草案中争议较大之处。关于这一点，本文修改建议部分将会详细讨论，在此不再赘述。

（4）新增第二款对为混淆行为提供便利作出了禁止性规定。征求意见稿吸纳2022年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第十五条的规定“故意为他人实施混淆行为提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所等便利条件，当事人请求依据民法典第一千一百六十九条第一款予以认定的，人民法院应予支持”。对于提供便利违法行为予以具体列举不同，修订草案只是笼统规定了“经营者不得为他人实施混淆行为提供便利”，并使删除了“总局版”中“销售构成本条第一款规定的混淆商品”的规定。

2. 商业贿赂

本条款与2019年修正的《反不正当竞争法》相比增加了第二款，前款规定的单位和个人不得在交易活动中收受贿赂。明确将作为对合行为的受贿行为也纳入到商业贿赂的规制范畴中，解决了法律适用的困境与不足。删除了征求意见稿将交易相对方作为商业贿赂的受贿主体和经营者不得“指使他人”实施商业贿赂的内容。

值得肯定的是，此次修订草案纠正了征求意见稿中对现行法律所做的修改。征求意见稿的修改规定商业贿赂可以针对交易相对方或者其工作人员实施，而此次修订草案重新将贿赂的主体限制为交易相对方的工作人员。众所周知，1993年《反不正当竞争法》，第八条第一款规定，“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”。这一条款由于未将交易相对方排除在商业贿赂受贿主体外，在实践中经常发生将企业之间正财务支持行为也认定为商业贿赂，不当的扩大了商业贿赂外延，对经营者之间正常的商业往来与竞争造成了负面影响。因此，2017年修订的《反不正当竞争法》将商业贿赂主体限制为交易相对方的工作人员，而将单位排除在商业贿赂范围之外，2019年《反不正当竞争法》的修订也继续沿用了这一规定。然而，2022年的征求意见稿重新选择了1993年《反不正当竞争法》的立法思路，将单位纳入商业贿赂对象的范畴。因此，近年来各界对征求意见稿此条规定的立法目的、执法效果等提出了诸多质疑。此次修订草案采纳大家意见，重新限制商业贿赂主体为交易相对方的工作人员。

3. 商业诋毁

本条修订显然有利于商业诋毁行为的规制。

1.促进行业自律。修订草案第六条第二款明确规定：行业组织应当加强行业自律,引导、规范本行业的经营者依法竞争,维护市场竞争秩序。强调行业组织的自律和引导作用，同时将行业组织引导、规范的对象由行业组织会员扩大为本行业经营者，进一步扩大了和增加了行业组织的职责与义务。

2.规范平台行为和落实平台责任。修订草案突出规制平台不正当竞争行为和强调平台经营者主体责任。平台为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动，平台经营者在维系和引导平台内的经营主体开展正当的市场经营活动上居于重要地位。近年来，无论是平台经营者实施或是发生于平台之上的不正当竞争行为均日益增多。因此，适度加重平台责任，规制平台不当竞争行为，同时要求平台经营者明确平台内公平竞争规则,及时采取必要措施制止平台内经营者不正当竞争行为，确有其必要性，之前已有包括《浙江省反不正当竞争条例》《深圳市反不正当竞争条例（征求意见稿）》等多部地方立法就此做出了规定。

修订草案首先新增第15条“平台经营者不得强制平台内经营者按照其定价规则，以低于成本的价格销售商品，扰乱公平竞争秩序。”这一规定规制的是平台经营者强制平台内经营者按照其定价规则低于成本价销售。显然本条有三个构成要件，其一是平台经营者的强制行为；其二是平台内经营者低于成本价销售；其三是这种低价销售是按照平台经营者的定价规则进行的。

其次，修订草案第六条第二款明确规定：“平台经营者应当依法在平台服务协议和交易规则中明确平台内公平竞争规则，及时采取必要措施制止平台内经营者不正当竞争行为。”对平台经营者维护履行竞争合规义务、落实主体责任作出了规定。一方面，平台经营者自身需要加强竞争合规管理，积极倡导公平竞争；另一方面，平台经营者应当在平台服务协议和交易规则中明确平台内公平竞争规则，主动引导平台内经营者依法竞争。特别是需要对于平台内经营者不正当竞争行为及时采取必要措施制止。较于征求意见稿第二十二条“平台经营者应当在平台服务协议和交易规则中明确平台内公平竞争规则，引导平台内经营者依法竞争”的表述，显然加重了平台经营者义务。

1.在整体上，草案加大了违反《反不正当竞争法》的经济成本，增强了《反不正当竞争法》的威慑性。在行政处罚上，针对商业贿赂行为、侵犯商业秘密行为和商业诋毁行为，大幅调整了罚款的下限和/或上限。其中，商业贿赂行为由现行法律的三百万元提高到五百万元；严重侵犯商业秘密行为的罚款下限由五十万元提高至一百万元；商业诋毁行为，罚款上限由五十万元提高至一百万元，情节严重时的罚款区间上调至一百万元以上五百万元以下。对于阻碍、拒绝调查的行政责任，也由2019年《反不正当竞争法》“对个人可以处五千元以下的罚款，对单位可以处五万元以下的罚款”调整为“对个人可以处一万元以下的罚款，对单位可以处十万元以下的罚款”。

2.增设了罚则。一是对此次新增强制低价销售和滥用优势地位设置了罚则。二是设置了个人罚，对于商业贿赂同时增加了个人责任，认定行贿经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对实施贿赂负有个人责任的，可以处一百万元以下的罚款。三是新增三十四条关于违法所得的规定，明确不正当竞争行为，有违法所得的，应当予以没收的原则。

3.根据不正当竞争行为性质科学设定行政处罚责任，合理减轻行为人责任

1.征求意见稿原规定的：经营者之间就不正当行为的民事责任已经达成和解或法院已经作出裁决，且相关行为没有对公平竞争秩序和社会公共利益造成损害的，行政机关可以不进行调查，已经调查的可以终止调查，调查结束的，可以免除处罚。此次修订草案予以删除。

2.征求意见稿中曾增加一些措施，如可以查询第三方支付账户以及支付记录，以及进入经营者场所、进行询问、查阅及复制相关资料等，同时规定采取这些措施无需向监督检查部门主要负责人书面报告、也无需经过批准。目前这部分内容已被删除，体现出对调查程序规范的严格要求。

3. 设定约谈机制，体现柔性执法。修订草案新增第十八条：即经营者涉嫌违反本法规定的,监督检查部门可以对其法定代表人或者负责人进行约谈,要求其采取措施及时整改。规定监督检查部门可以约谈经营者，并要求其整改，为柔性执法提供了法律依据。