种子是农业的芯片，是当前推动经济发展的重要新质生产力之一。对于广大消费者而言，人们也愿意为更香甜的水果更软糯的稻米买单；而这些高品质农产品的面世往往源自于不断迭代的种业创新。与其他技术革新一样，种业创新也需要投入大量的人力物力财力，需要一代代育种家在自然界中不断进行判断、取舍和试验，最终完成对野生种质资源的驯化，得到更适应人们需求的品种。可见，种质资源的升级凝结了育种者大量的创造性劳动，值得作为一项重要的知识产权被尊重和保护。

然而，对于种质资源的侵权却十分容易，特别是对于一些无性繁殖植物，侵权人仅需获得一截具有活性的枝条，通过扦插嫁接等方式即可种植并且获得该种质的所有特征特性。除此之外，各类种业侵权可谓五花八门，从仿冒商标、包装、品种名称到未经许可擅自种植新品种，甚至窃取处于保密状态的品种父母本繁殖材料，这些无不严重侵蚀着育种者和该品种全链条经营者的权益。

在此，结合过往各类植物产品相关知识产权案件的办理经验以及果蔬种业企业在实际经营中面临的侵权困扰，简单介绍一些植物种质资源在我国现行知识产权法律框架下能够寻求的保护和救济。根据权利载体不同，分为繁殖材料的保护、育种材料的保护及商标和品种名称的保护。

依据《种子法》25条，“对国家植物品种保护名录内经过人工选育或者发现的野生植物加以改良，具备新颖性、特异性、一致性、稳定性和适当命名的植物品种，由国务院农业农村、林业草原主管部门授予植物新品种权，保护植物新品种权所有人的合法权益。”该条为我国对于新型种质资源予以专门保护的法律基础。由于一个品种最重要的特征特性全部蕴藏于该品种的繁殖材料中，并且通过繁殖材料可以将该品种的遗传信息进行代际传递进而复制出具有相同特征特性的品种，因此植物新品种的保护核心在于保护权利人对于其品种繁殖材料的独占权。在权利人的品种被授予植物新品种权后，任何他人不得未经许可使用该授权品种的繁殖材料。权利人可以禁止他人对其繁殖材料所实施的行为包括：生产、繁殖和为繁殖而进行处理、许诺销售、销售、进口、出口以及为实施上述行为储存该授权品种的繁殖材料、将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。由此，使得权利人获得充分法律保护使其不丧失对于其品种繁殖材料的控制。

在侵害植物新品种权纠纷中，认定是否侵权的问题主要有赖于侵权人使用相同品种名称的推定，以及SSR/MNP分子检测。如前所述，如果被控侵权人就其繁殖材料使用与权利品种相同的品种名称，则推定其构成对于权利人植物新品种权的侵害。例如，在“某麦25案”中，法院基于被控侵权人直接使用与权利人品种名称高度一致的“某麦25”且侵权人无法证明存在“某麦25”这一品种，推定其经营的繁殖材料使用了权利人的品种名称，构成对于权利人植物新品种的侵害[1]。除此之外，相当部分的侵害植物新品种权纠纷系通过分子检测的方式来处理侵权问题。分子检测法，是基于不同品种遗传物质的碱基排列不同具有高度特异性从而通过识别遗传物质碱基排列差异来判断是否为同一品种。主要是通过聚合酶链式反应，使得植物的DNA链条在琼脂糖等介质中电泳后留下不同印记，再在各个位点上观察反应产物的表现异同。当所有位点中，相同位点的比例超过阈值（一般为99%）时即可判定为疑同品种，如果被控侵权人没有提供有效相反证据，则认定为相同品种，构成侵权。

根据笔者代理植物新品种案件的经验，证据搜集是案件中最重要的环节之一，不仅关系案件的启动条件，更为后续案件可能涉及的问题提供解决前提：能否结合不同植物的生长特点聚焦不同的繁殖材料、能否通过保藏中心或测试基地取得对照样本、证据样本能否满足提取要求和加测要求（在临近阈值的情况下增加位点）以及在特定品种标准缺失的情况下进行测试对于检材的要求；这些问题均需在证据搜集阶段全面考虑并采取适当的方式予以保全。

在责任主体方面，除了上述列举的“生产、繁殖、销售”等侵权行为的直接实施主体之外，明知应知他人实施侵害品种权行为但依然为其提供收购、存储、运输等服务的行为人，也可认定为帮助他人实施侵权行为，从而承担侵权责任；如此，实现对于种质资源侵权各个环节的全链条打击。在保护对象方面，22年《种子法》将保护范围由原来的品种繁殖材料扩展到包含品种收获材料，使得保护范围进一步扩大，也更便于权利人发现侵权行为。以苹果为例，根据目前普遍采用的矮化密植种植技术，其繁殖材料主要是苹果树具有活性的枝条。但是，苹果枝条往往仅存在于种植园中且品种权人一般难以发现和获取。但是，收获材料苹果作为消费品直接面向终端消费者，品种权人易于发现和锁定侵权线索，使得及时制止侵权成为可能。

同时，不仅是受保护苹果品种的直接种植者可以成为侵害植物新品种权纠纷的适格被告，其他与该种植者存在意思联络明知应知侵权的存储、运输等主体同样可以作为共同侵权人被纳入同一个诉讼。从整体诉讼策略来看，无论是将收获材料的销售主体、还是帮助侵权人纳入侵权之诉，都能在较大程度上丰富案件的管辖，同时也能够更全面地打击各个环节的侵权主体。

实质性派生品种的问题一直是种质资源保护的热门议题。所谓实质性派生品种，是指由原始品种实质性派生，或者由该原始品种的实质性派生品种派生出来的品种，与原始品种有明显区别，并且除派生引起的性状差异外，在表达由原始品种基因型或者基因型组合产生的基本性状方面与原始品种相同。实质性派生品种基本都是通过对原始品种进行修饰改良后获得的品种，大部分基因型与原始品种无异，仅有特定的基因型差异并且在该基因型决定的性状上表现出与原始品种的特异性。由于现代育种技术的迅速发展（系统选育、回交选育、基因编辑等），在原始品种的基础上进行修饰并不十分困难，基于相同原始品种的派生品种相对容易获得，派生品种的权利人也可以较快地从其品种中获益。因此，有必要增加原始品种权利人对于实质性派生品种的控制权，同时也对原始品种权利人进行一定程度的利益分配，以此鼓励原始品种创新，也避免大量品种仅进行有限的创新（如实质性派生）造成种质资源的同质化。《种子法》28条规定，对于实质性派生品种实施生产、繁殖和为繁殖而进行处理、许诺销售、销售、进口、出口以及为实施上述行为储存等行为的，均需获得原始品种权人许可。同时，实质性派生品种进行商业化利用时，还应按约定给予商业回报。但是，目前的实质性派生品种的制度刚搭建起框架，更多问题如判定构成实质性派生品种阈值的确定、派生品种与原始品种利益分配的方式等均无定论。目前，仅有水稻这一种作物明确了实质性派生品种的判定标准，即分子检测结果达到阈值92%可以认定为实质性派生品种，使用的检测方法为“MNP分子检测”。其余作物的实质性派生品种阈值均尚未明确，利益分配方式也没有相对成熟的范本作为参照。

一般而言，大多数果蔬种业企业均有自己的注册商标，通过提供高品质的种子或果蔬产品，逐步累积商誉并着力打造自己的品牌。同时，其品牌也会逐渐成为识别商品来源以及左右购买者决策的重要标志。对于种子果蔬产品标识的侵权行为主要可以在《商标法》体系下寻求救济。比较常见的侵权行为是同类产品经营者使用与权利人品牌近似的标识，使得购买者产生混淆进而作出错误购买决策；也有一些经营者会将从他人处收购来的产品去包装去品牌，转而使用自己的包装贴附自有品牌，然后推向市场。这两种行为均为典型的侵害注册商标专用权的行为，前者使用近似标识造成了消费者对于商品来源产生混淆误认；后者去除他人商标代之以自有商标，切断了他人与其商标之间的联系使得他人无法通过其商标累积商誉以及识别商品来源。实践中，还存在部分销售商将大规格包装水果进行拆分的情况，通过印制相同的小包装将大规格水果分装成小规格包装水果进行销售，以此更好地满足单次消费量不大的消费者的需求。该种行为也可能构成对于权利人注册商标专用权的侵害。

首先，销售商自行印制附着权利人商标的包装材料有严格的限制，如果销售者系为了描述产品品牌和内容，其描述内容和方式应当限于必要限度，而非直接使用与他人完全相同的商标和包装。

其次，分拆再包装行为有可能降低产品质量进而影响商标的商誉承载功能。《国家知识产权局办公室关于擅自将他人商品再包装后继续标注他人注册商标并进行销售的行为是否构成侵权的批复》[3]认为“虽然涉案产品为五某公司正品商品，使用的礼盒外包装也标注了与五某公司商标相同的标识，不致于使消费者对该粽子商品来源发生混淆，但是涉嫌侵权人未经权利人许可，将分装后的礼盒产品进行销售，易使消费者将该产品误认为是权利人的特定礼盒产品，抢占了权利人礼盒产品的市场份额。同时，将权利人散装粽子商品进行分装还存在降低权利人商品品质的风险，损害了权利人注册商标的信誉承载功能”。由于鲜果属于易腐易变质的特殊商品，有些原始包装会采用一定保鲜技术控制其温度湿度；特别是对于一些乙烯敏感型水果，其包装会一定程度维持气体环境或使用吸收乙烯材料。而分拆后的再包装很可能仅能起到容纳和美化作用，但无法维持水果保鲜环境，使得被分拆后的水果品质下降，进而损害权利人商标的商誉承载功能，从而归类为“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”。

最后，即使进行仅带有权利人商标并无较多设计的“简装”包装进行分拆再销售，也有可能构成商标侵权。原因在于，包装往往具有美化和宣传商品的作用，精美的包装往往能提升商品的价值并给购买者更好的消费体验，进而提升附着于包装上的商标的美誉度。但拆分后的简装往往是控制成本考量之下的“低配版”包装，无从美化商品提升品牌美誉度，有损于商标的质量保障及信誉承载功能。如在“某家”糖果分装案中，法院就认为“钱某的分装行为不仅不能达到美化商品/提升商品价值的作用，反而会降低相关公众对涉案商标所指向的商品信誉，从而损害商标的信誉承载功能”[4]。

除了商标这一品牌名，植物类产品往往还具有品种名称。根据《种子法》第27条的规定，“授予植物新品种权的植物新品种名称，应当与相同或者相近的植物属或者种中已知品种的名称相区别。该名称经授权后即为该植物新品种的通用名称，同一植物品种在申请新品种保护、品种审定、品种登记、推广、销售时只能使用同一个名称。生产推广、销售的种子应当与申请植物新品种保护、品种审定、品种登记时提供的样品相符”。根据上述规定，确立了“一种一名”的植物品种名称制度。品种权人及其被许可人在其品种量产收获后，在后续的交易流通环节除了使用其注册商标，也常会使用其新品种的名称进行推广销售，以体现其产品系一种具有特别优势和特点的新品种产品。

实践中，擅自使用他人植物品种名称的行为屡见不鲜，一种是侵权人经营的确系新品种并使用了相应的品种名称，另一种是侵权人实际经营的是其他品种但使用了权利人的特定品种名称以获取竞争优势和不法利益。对于此类使用他人品种名称的行为，新的品种权司法解释[5]第6条前半段直接推定，在没有相反证据的情况下，使用相同品种名称即可认定经营的品种为他人的特定品种，构成对于权利人植物新品种权的侵害。如果被控侵权人确能举证证明其为“挂羊头卖狗肉”实际经营的为其他品种，则会按照假冒品种处理，参照假冒注册商标行为确定民事责任。因此，对于擅自使用权利人品种名称的行为，可以根据被控侵权人的举证情况，依据“侵害植物新品种权”与“假冒他人植物新品种权”两种不同案由运用组合拳予以打击。

为了使得侵权行为更为隐蔽化，侵权人实施“套牌”侵权的行为也普遍存在。所谓“套牌”，就是指使用与实际品种完全不同的名称进行经营推广。例如经营品种实际为A但使用的名称为B，以此逃避法律责任。在此情况下，如果该品种是需要进行审定的主要农作物或需要登记的非主要农作物，则可以借助行政手段制止其广告推广。根据《种子法》23条的规定“应当审定的农作物品种未经审定的，不得发布广告、推广、销售。 应当登记的农作物品种未经登记的，不得发布广告、推广，不得以登记品种的名义销售。”由于侵权人实际使用的B名称往往为杜撰或者自行命名，显然不可能提交相应材料进行品种审定或登记，如此即可通过行政手段制止其广告、推广和销售。如果该品种的推广销售无需经过审定或登记，则A的品种权人可以通过取样进行分子鉴定的方式确定同一性，进而揭开A品种的B面纱。

事实上，也存在一种将农作物登记作为侵权掩护的深层侵权模式，即侵权人实际经营他人享有品种权的A品种，但使用B品种名称，并为B品种名称虚构其育种信息进行品种登记，由于农业农村主管部门对于申请登记文件仅作书面审查，一般只要形式文件齐全，获得登记的概率较高。侵权人以此将B名称应用于A品种之上，既掩护了其侵权行为，也获得了广告、推广其品种的通行证。此时，A品种权利人除了通过分子检测方式确定同一性来主张经营者侵害植物新品种权的民事责任外，也可以将相关证据材料递交农业农村主管部门请求撤销B的品种登记。《种子法》第22条5款规定：“对已登记品种存在申请文件、种子样品不实的，由国务院农业农村主管部门撤销该品种登记，并将该申请者的违法信息记入社会诚信档案，向社会公布；给种子使用者和其他种子生产经营者造成损失的，依法承担赔偿责任”。一旦该品种名称登记被撤销，则其广告、推广行为即被禁止，从而达到遏制侵权的目的。同时，申请者提交申请材料不实的情况还有可能被计入诚信档案。