垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。从类型上，根据经营者是否处于不同生产或销售环节，垄断协议可以分为横向垄断协议、纵向垄断协议，以及近年衍生出横向、纵向混合的轴幅协议。纵向垄断协议对于市场竞争的影响往往具有双面性，可能会排除、限制市场竞争，也可能具有促进竞争的效果。因此，对于纵向垄断协议的规制，离不开对竞争效果的证明与分析。探求2008年《反垄断法》的立法者原意，如全国人大法工委经济法室认为，“多数纵向垄断协议对竞争的危害不像横向垄断协议那么直接或者明显，实践中许多国家对其采取合理分析原则。但是，对涉及价格内容的纵向协议，多数情况下采取本身违法原则。其中，固定转售价格协议与横向价格垄断协议一样，是最为严重的反竞争行为，许多国家对其采用本身违法原则。……本法对于垄断协议的界定是以其是否排除、限制竞争为标准。所以对本条列举的协议，如果其符合本法关于垄断协议定义的规定，即属于垄断协议；反之，则不属于。”[2]根据2022年新修订的《反垄断法》第18条第2款，对于纵向价格垄断协议，“经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。”具体而言，在反垄断民事诉讼中适用第18条第1款的禁止性规定时，原告无须证明纵向价格垄断协议具有实际或潜在的排除、限制竞争效果，只要符合纵向价格垄断协议的行为要件即可推定满足违法条件。而被告若对推定进行成功反驳，证明行为不具有排除、限制竞争效果，则可以豁免于违法性认定。而对于纵向非价格垄断协议，目前，国务院反垄断执法机构并未对其进行列举式规定。在《禁止垄断协议规定》第16条和《关于平台经济领域的反垄断指南》第5条中明确，除列举的垄断协议外，认定其他协议构成垄断协议，需要证明排除、限制竞争的效果。我们注意到，正式发布的《反垄断民事诉讼司法解释》第21条删除了征求意见稿中“被诉垄断行为属于反垄断法第十八条第一款第三项规定的垄断协议的，应当由原告对该协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任”的表述，这为法院审判过程中灵活分配纵向非价格垄断协议竞争效果的证明责任留下了一定的空间。

从反垄断司法角度，纵向垄断协议案件多发于医药制造业、汽车及零备件零售市场、食品化妆品饮料等快消品市场，原告也多为下游经销商。[3]例如，在上海高院审结的经典案例“汉阳公司诉韩泰轮胎案”和“锐邦诉强生案”中，汉阳公司是韩泰牌轮胎湖北境内的经销商，锐邦公司是强生公司北京地区缝合器及缝线产品销售业务的经销商。在总结已有案例的基础上，结合《反垄断民事诉讼司法解释》第22条对于认定纵向价格垄断协议案件反竞争效果考虑因素的规定，以及《禁止垄断协议规定》第16条对认定非类型化的其他垄断协议的因素，我们整理了以下表格，以便快速查阅纵向垄断协议案件中的法院裁判标准，原被告的证明责任及诉讼路径。

《反垄断民事诉讼司法解释》第22条第2款明确，法院在认定纵向价格垄断协议的违法性时，仍然需要综合权衡纵向协议的有利竞争效果和不利竞争效果。这与前述《反垄断法》的立法原理一致，同时也体现了反垄断民事诉讼的专业性。可以预见，在未来的纵向垄断协议案件中，聘请经济学专家出庭或提交书面意见对相关市场竞争状况、被告市场地位及协议产生的竞争效果等进行经济分析将更为常见。同时，我们也期待着，在对竞争效果综合考量和经济分析双重加持下，执法和司法机关能够激活尚未成功适用的《反垄断法》20条。

纵观汽车行业，由于其产业链长、附加值高，从初装/进口、新车销售、售后维修到二手车流通环节涉及的利益方众多，一度曾是反垄断执法机构重点关注的领域之一。汽车行业纵向垄断协议的主要形式是供应商与经销商之间达成的经销协议，以及不时更新的各类有关销售、售后的临时性商务政策。依据2019年实施的《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》（以下简称“《汽车业反垄断指南》”），汽车业经营者可以适用中间商抗辩对转售价格限制主张个案豁免。根据《汽车业反垄断指南》，适用中间商抗辩应满足的要件包括：（1）汽车供应商与特定第三方或终端客户（如：汽车供应商和经销商的员工、大客户、广告及赞助对象等）直接协商达成销售价格；（2）中间商仅承担完成交付货物、收款、开票等交易辅助环节。在该分销模式下，中间商仅负责建店和运营（包括展示咨询、邀约试驾、交付和售后等），不受让车辆所有权以及货物毁损灭失的风险。

本次《反垄断民事诉讼司法解释》第23条第1项新增，对于“不承担任何实质性商业或者经营风险”的代理协议，不受转售价格维持规制。结合实务经验，我们认为，尽管汽车经销商确实承担中间商的角色协助供应商完成特定交易，但通常还会承担存货与财务风险，且多数情况下汽车供应商的批售环节已完成，汽车所有权已转移给经销商，由其承担承担货物毁损灭失等实质风险。在此情况下，经销商的角色并非《反垄断民事诉讼司法解释》规定的代理商，也不能简单等同于《汽车业反垄断指南》中所创设的中间商，进一步地，对于汽车经销商与供应商达成的纵向价格垄断协议，无法适用推定豁免和个案豁免。以下详言之。

首先需要明确的是，《反垄断民事诉讼司法解释》第23条第1项规定的代理商抗辩，应结合我国《民法典》第162条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”规定的代理民事法律制度进行理解。结合汽车行业分销模式来看，纯粹代理模式下，代理人仅接受上游供应商委托，以上游供应商的名义代为销售商品，以其向供应商提供的相关服务收取佣金或服务费，而不承担与销售活动相关成本和风险，则可以适用代理商抗辩。根据《民法典》951条和955条，“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同”、“行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意……委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入”。据此，在寄售模式下，约定代销人应根据寄售人的指示处置货物，寄售人有权控制、限定转售价格，不属于《反垄断法》第18条所禁止的垄断协议。

面对汽车行业复杂多变的分销模式，以及日常商业活动中对品牌授权、授权经销、总代理、总经销、经销代理、渠道代理、委托代理等概念混淆其法律内涵的使用，我们建议参考欧盟委员会《纵向限制指南》（Guidelines on Vertical Restraints）第3.2.1条[4]中列举的风险承担和其他具体情况，区分真实的代理协议从而排除纵向价格垄断协议的风险。

如果以下三类财务或商务风险（financial or commercial risks）均由上游供应商（本人）承担，则该协议可认定为构成代理协议：

如符合以下所有（不完全列举）的情况，该协议一般可以被认定为构成代理协议：

纵向一体化（vertical integration）是一项经济学术语，它是指企业以自行实施的方式获取本可借助市场交易得到的产品或服务，包括以自营方式进入新市场、纵向并购、延长相关业务产业链以及与上下游企业签订长期合同等多种方式。实施纵向一体化策略的原料药企业通常表现为建立自有或收购下游成品药厂商或经销企业，从而降低交易成本。但同时，通过纵向一体化发挥杠杆效应，将其在原料药生产市场的市场势力传导到下游市场，将在下游市场产生不公平高价、价格歧视、进入壁垒提升等反竞争效果。在界定相关市场方面，《国务院反垄断委员会关于原料药领域的反垄断指南》指出，“一种原料药一般构成单独的相关商品市场”。在我国，原料药在生产环节属于高度集中市场，有资料显示有50种原料药只有一家企业具有生产资质，10%的原料药由不到10家企业生产，这使得原料药生产企业对于价格或其他销售条件的控制能力非常强。自2011年国家发展和改革委员会反垄断局首次对盐酸异丙嗪原料药销售企业开具罚单以来，十余年间原料药生产或销售企业已经成为反垄断行政执法的重点。我们对近期几个典型的原料药相关企业滥用市场支配地位实施不公平高价行为的执法和司法典型案件进行了摘录和整理，详见下表。