《关于扭曲（欧盟）内部市场的外国政府补贴条例》（以下简称“《条例》”或“FSR”）实施后，从今年1月份开始，在短短的三个月内，欧委会就针对中国企业发起了5起案件，分别是中车青岛四方参与保加利亚采购电动机车案、隆基绿能参与罗马尼亚采购光伏电站案、上海电气参与罗马尼亚采购光伏电站案，以及欧委会针对西班牙、希腊、法国、罗马尼亚、保加利亚风力发电厂的中国风力涡轮机供应商开展主动调查案和欧委会对一家在欧盟从事安全设备生产和销售的中国企业进行现场突袭调查案。可以预计，后续欧委会适用《条例》针对中国企业的案件还会不断出现，中国企业在欧盟的投资、公共采购投标以及其他经济活动，将不得不高度重视《条例》带来的风险和不确定性。为深入了解《条例》，下文将对《条例》主要内容进行详细介绍，对其影响进行大致预估，并提出政府、企业、协会等不同层面的简要应对措施建议。
一、《外国政府补贴条例》主要内容
（一）立法过程
《条例》的立法始于2020年6月欧委会发布的《关于外国政府补贴的白皮书》；2021年5月，欧委会发布《条例》草案和《影响评估报告》；2022年11月，《条例》获欧洲议会和欧洲理事会正式通过，并于2023年1月12日生效；2023年7月，《条例》正式实施，欧委会制定并公布《条例实施细则》。在这中间，经历过多轮向外国公共机构、各类团体、企业、消费者、专家等征求意见和进行反馈。
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（二）主要内容[1]
1.《条例》针对外国企业在欧盟的经济活动种类
《条例》主要针对外国企业在欧盟的并购交易以及公共采购投标。其中，并购包括合并、收购股权或资产以取得控制权，以及设立合营企业；公共采购投标包括工程、货物和服务的投标。上述两类经济活动如果达到申报标准，则需要进行事前申报，欧委会进行事先审查。
此外，欧委会还可依职权进行事后主动审查。主动审查的范围则还可包括未达申报标准的并购交易和公共采购投标，以及并购、公共采购投标以外的其他经济活动，包括绿地投资等。而且，主动审查可以追溯《条例》实施后的前五年外国政府补贴（即2008年7月12日之后的政府补贴）。
2.《条例》所指外国政府补贴
《条例》第三条第一款对“外国政府补贴”进行了概括性的定义，即“如果第三国直接或间接提供财政资助，使在（欧盟）内部市场从事经济活动的企业受益，并且在法律上或事实上仅限于一个或多个企业或行业，则应视为存在外国政府补贴。”
该定义包含四个要件：（1）提供补贴的主体为第三国；（2）第三国直接或间接给予了财政资助；（3）该财政资助对在欧盟市场从事经济活动的企业授予了一定的利益；（4）该利益在法律或事实上限于特定的企业或产业。
▷（1）提供补贴的主体为第三国。《条例》所指“第三国”不仅包括中央政府和其他各级政府机关，还包括行为可归因于第三国的公共机构，以及行为可归因于第三国的私人实体，范围非常广泛。根据欧盟反补贴调查实践，认定是否“可归因于”国家，重点考察政府对该主体是否有控制权，以及该主体执行了公共政策目标。因此，国有政策性银行、国有商业银行、政府投资基金，甚至国有企业，都可能被认定为“第三国”。
▷（2）直接或间接给予财政资助。《条例》列举了三大类“财政资助”：
A.政府资金或债务的转移。包括资本注入，赠款，贷款，贷款担保，财政奖励，弥补经营亏损，补偿公共机构的财政负担，债务豁免，债转股或债务的重新安排等。
B.本应征收的收入的豁免。包括税收款项的豁免或授予企业特殊权利或排他性权利却不收取足够的补偿或对价等。
C.提供货物、服务或采购货物。例如政府免费提供相关货物、服务，或在提供货物、服务或采购过程中提供一定非市场条件的折扣和优惠。
▷（3）授予了一定的利益。财政资助并不等同于授予利益。所谓授予利益是指给予超出市场标准的利益。《条例》认为应该将财政资助行为和市场通常的投资行为进行比较，如果财政资助行为符合市场规律，与相同条件下私营投资者的行为相同，则该财政资助不构成授予利益，否则应被视为授予利益。具体可以进行比较的标准包括私营投资者的投资实践、在市场上能获得的融资利率、可比较的税收待遇、特定商品或服务在市场上充足的价值补偿等等。
▷（4）利益给予特定的企业或产业。如果补贴授予的利益是普遍性的，则不构成外国政府补贴，只有利益在法律上或事实上仅限于特定的企业或产业，才构成外国政府补贴。
3.事先申报标准
《条例》规定了相关经营者营业额和所收到的财政资助两方面的标准，只有同时满足《条例》规定的这两方面标准的并购和公共采购投标，才需要申报。但是，对公共采购投标而言，在营业额标准达标的情况下，即使财政资助标准未达标，投标人也需要向招标人出具声明，披露其所接受的外国财务支持情况，以证明未达《条例》申报标准。
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申报标准 |
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营业额标准 |
财政资助标准 |
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并购交易 |
至少一个被合并的经营者或被收购的经营者或合资公司于欧盟境内设立，且其在欧盟境内产生的总营业额至少为5亿欧元。 |
全部参与集中的经营者在申报前三个财务年度合计被授予的外国财政资助金额超过5000万欧元。 |
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公共采购投标 |
（1）一个公共采购项目、或采购框架协议、或在动态采购程序中的一项具体采购的预估不含税总价值达到或超过2.5亿欧元；或
（2）在分段招标情况下，该公共采购的预估不含税总价值达到或超过2.5亿欧元，且经营者参与投标的标段的总价值达到或超过1.25亿欧元。 |
参与投标的经营者，包括其全部非独立决策子公司、母公司和其主要分包商和供应商（如适用）在申报前三个财务年度被授予的合计财政资助超过400万欧元。 |
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营业额计算口径。合并交易时，计算涉欧合并方的集团营业额；收购资产或业务的交易时，计算被收购资产或业务涉欧的营业额；设立合营企业时，计算合营企业涉欧营业额。
财政资助计算口径。在计算财政资助时，应计算参与并购并易或公共采购投标的经营者所在的集团取得财政资助，而不是仅计算该经营者所取得的财政资助，即应向上追至其最终控制人，最终控制人单独或共同控制的所有实体所收到的所有外国政府补贴应计算加总。
财政资助计算口径是非常宽泛的。特别值得注意的是，欧委会在并购交易的反垄断申报审查中，已经有明确将国家国资委下辖的某一行业企业视为同一个集团的案例，而德国反垄断执法机构甚至表示所有中国政府持有多数股权的国有企业应视为一个集团。如果沿用反垄断审查先例，对我国国家企业非常不利。
另外，在公共采购投标的财政资助计算口径中，除计算参与投标的经营者所获得的财政资助外，还应计算在该投标中该经营者的主要分包商和供应商所获得的财政资助。所谓主要分包商或供应商是指在项目中的贡献率占投标金额的20%以上或对于项目履行具有关键作用的分包商与供应商。
4.扭曲内部市场竞争的评估
评估外国政府补贴是否会扭曲内部市场竞争，是《条例》立法的直接目的。所谓扭曲效果是指该外国政府补贴提高了相关经营者的竞争地位，且实际或潜在地对欧盟市场产生不利影响。评估的重点在于相关经营者是否因外国政府补贴而提高了其市场竞争地位。具体评估方法，欧委会后续将出台相关评估指南。
▷（1）评估指标。《条例》列举了应当重点考虑的评估因素，包括：补贴的金额；补贴的性质；该经营者以及相关市场的状况；该经营者在欧盟市场内的经济活动水平；补贴的目的和附加条件及其在欧盟市场上的使用情况。
▷（2）不太可能或不应被视为扭曲市场的补贴。从补贴金额来看，下述补贴不太可能或不应被视为扭曲内部市场，即如果在连续三年内，相关经营者接受外国政府补贴总额不超过400万欧元，则补贴不太可能产生扭曲效果；在连续三年内，相关经营者从单个第三国接受的外国政府补贴不超过20万欧元，则补贴不应被认为对欧盟市场存在扭曲效果。此外，如果外国政府补贴旨在弥补自然灾害或特殊情况造成的损害，则可以认为被认定为不会扭曲内部市场。
▷（3）最可能带来扭曲效果的补贴。从补贴性质来看，《条例》特别指出了以下几种类型的外国政府补贴最可能带来扭曲效果：救助中短期濒临破产企业的补贴；无限额度或者无期限的担保；不符合经合组织关于官方支持的出口信贷的安排的出口融资措施；直接促成特定并购交易的补贴；使企业能够提供具有不正当优势的直接针对投标的补贴。
对上述性质的外国政府补贴，基本上会被认定为带来扭曲效果。但是，相关经营者也可以提出该补贴不具有扭曲内部市场竞争效果的抗辩。
▷（4）平衡测试。在判断外国补贴可能扭曲内部市场之后，欧委会并不会直接做出决定，欧委会还可考虑外国补贴可能的积极效果，并且与外国补贴的扭曲效果进行权衡。根据平衡测试的结果，欧委会再决定是否采取救济措施，以及采取什么样的救济措施。积极效果的分析角度，可以从经济、政策两个方面展开，从经济方面看补贴能够促进欧盟内部市场的经济活动情况，从政策方面看补贴对促进欧盟保护环境、社会准则、科研发展等的政策目标情况。
5.申报需提交的文件资料
《条例实施细则》对申报需提交的文件资料进行了较详细说明，附件提供了FS-CO表格（并购表格）和FS-PP（公共采购投标表格），并对表格内容进行说明。
▷（1）并购交易申报需提交的文件资料
A.并购交易基本信息。主要包括相关并购交易的概述、集中各方的基本信息以及并购交易（特别是控制权取得）的详细信息。
B.申报门槛信息。经营者应提供与申报门槛相关信息，以确定是否达到申报标准。
C.关于外国财政资助信息。这部分文件资料要求非常详细。对最具扭曲效果的财政资助，如果申报前三年内单个相关经营者接受的财政资助超过100万欧元，则需要提供相关财政资助的详细信息和证明文件。对不属于最具扭曲效果的财政资助，如果申报前三年内单个相关经营者接受的财政资助超过100万欧元，则仅需提供相关财政资助的摘要信息，不需要提供证明文件。
D.评估对欧盟内部市场影响的信息以及可能产生积极影响的信息。前者主要包括集中交易是否存在竞标以及其他竞标公司的概况、目标公司及申报方的业务及营业额情况、对交易是触发欧盟经营者集中或外商投资审查的说明以及审查进度等。申报方还可以提供外国财政补贴可能对欧盟市场产生的积极影响的信息，但这部分信息并非必须提供信息。
▷（2）公共采购投标申报需提交的文件资料
A.公共采购基本信息及申报方基本信息。前者指公共采购的相关信息。后者如果申报方作为投标人已经通过《欧洲单一采购文件》（ESPD）提交了公共采购程序的相关信息，则无需重复提供。而仅在未通过ESPD提交完整信息或未提供信息时，申报方才需要对相关信息进行补充或完整提供。
B.关于外国财政资助信息。对这部分信息，《条例实施细则》规定了与并购交易相类似的文件资料要求。
C.不具有不正当优势的理由以及可能产生的积极影响。申报方可按照FS-PP表格中提供的指引向欧委会提供补贴没有给投标人带来不当优势的信息，还可以向欧委会说明补贴可以对经济活动产生积极影响。
D.未达申报门槛的声明。如果财政资助未达申报门槛，也需提供相应声明。
6.其他主要程序性规定
▷（1）申报主体。在并购交易中，由合并双方或取得控制权的经营者申报。在公共采购投标中，由单个经营者参与投标的，由该经营者申报；以团队形式参与投标的，由牵头的经营者申报。
▷（2）审查时间。审查时间从欧委会认为提交文件资料完整后的第二天开始计算，均为两个审查阶段，即初步审查阶段和进一步审查阶段。
对并购交易的审查，初步审查阶段时间为25个工作日；如欧委会认为可能扭曲竞争，则进入进一步审查阶段，时间为90个工作日；如果申报方作出救济承诺或同意延长，则可延长15个工作日。
对公共采购投标的审查，初步审查阶段时间为20-30个工作日，但初步审查阶段和进一步审查阶段合计不超过110个工作日，特殊情况下可延长20个工作日。
▷（3）审查决定。在实质审查后，欧委会可能做出的无条件批准（无异议决定）、附加限制性承诺和禁止三种决定。可能附加的限制性承诺措施包括结构性救济和行为性救济，结构性救济措施有剥离资产、撤销已完成的并购等；行为性救济措施有公平、合理非歧视地开放曾经获得或支持的基础设施（包括研究、生产等必要的设施）、减少产能或缩小市场规模、禁止特定投资、公平、合理、无歧视地许可在补贴资助下收购或开发的资产、公布研究与开发的成果、返还外国政府补贴并支付利息等。
▷（4）不遵守《条例》的处罚措施。《条例》对应报未报、提供不准确的信息、违反附加限制性条件或临时措施等，均规定了很严厉的处罚措施。如对应报未报，规定最高可处相关经营者上一年度营业额的10%的罚款。
▷（5）事先商谈。《条例》鼓励经营者在正式申报前与欧委会进行商谈，这样可减少正式申报时文件资料不完整的风险，以及在一定程度上减少提交的文件资料数量。
二、《条例》可能带来的影响
（一）立法背景、原因
欧盟该立法虽然面向全球所有参与欧盟境内并购和公共采购投标等经济活动的企业，但主要是针对中国及中国企业。
在经济制度上，我国和美西方具有较大差异。我国经济的国家主导特征较美西方要强得多，国有企业、产业政策、出口导向等经济因素和经济政策在我国表现较为明显。在中国经济持续强势发展的大背景下，美西方不是尊重不同经济制度之间的差异，而是不断利用这种差异，将经济制度间的差异作为借口和手段，打压中国经济的发展，甚至构筑“小院高墙”，在越来越多的领域在事实上寻求和实施与中国经济的脱钩。
补贴问题是其重要切入口之一。在WTO框架下，反补贴是美西方遏制中国优势产业货物出口的最重要手段，不断挑起贸易战，比如最近欧盟对中国新能源汽车发起的反补贴调查。以补贴问题为借口，除利用多边贸易框架下反补贴制度外，美西方还在一直寻求新的工具和手段。早在2018年的七国集团（G7）峰会上，七国集团就达成共识，将启动制定针对扭曲市场的产业补贴以及扭曲贸易的国企行为采取更有力的国际规则[2]。这样做既是为了增强美西方对国际经贸规则重构的话语权，也是试图促使其他国家在市场准入、内部市场规则、制度设计等方面与美西方保持一致。
在这一大的背景和考量之下，欧盟独辟蹊径，针对外国补贴进行国内立法。欧盟借助外国企业对其内部投资市场和公共采购市场的需求和依赖，以国内法的形式，对境外单个企业进行施压。相较多边体制制度，采用这种形式可以使欧盟更加主动，操作起来也更加方便，更容易让企业遵守其设定的规则和义务。欧盟在进行该项立法时，充分考虑到了WTO反补贴制度仅针对货物贸易的不足[3]，意欲通过该项立法弥补这一不足。此外，欧盟还打算通过该项立法在一定程度上实现国防工业安全方面的关注[4]。而且，进行欧盟统一立法，还可防止欧盟成员国“各自为政”，内部成员间无序竞争，降低并购投资、公共采购投标的审查标准。
（二）可能带来的影响
欧盟是中国企业对外投资的重要目的地。据中国商务部统计，截至2022年，中国对欧盟的直接投资累计达1011亿美元，其中2022年投资金额为69亿美元[5]。据安永统计，2022年，“中企宣布的并购金额为75.5亿美元，同比下降52%；宣布的交易数量170宗，同比增加6%。”[6]同时，中国企业在欧盟的投资方式发生了较大改变，正从并购转向绿地投资。据荣鼎咨询（Rhodium Group）发布的报告，2022年中国对欧绿地投资增长了53%，自2008年以来首次超过并购投资[7]。
欧盟公共采购规模很大。每年欧盟超过25万个公共机构将约2万亿欧元用于采购行为，该支出占欧盟总GDP达14%。在能源、运输、废物管理、社会保护以及提供保健或教育服务等部门的贸易活动中，公共当局是主要买家[8]。
1.最直接和显性的影响就是，中国企业，尤其是中国国企参与欧盟的并购投资和公共采购程序更加复杂，成本更高，结果高度不确定
如前所述，《条例》本身的针对性很强，对中国企业尤其是中国国企在欧盟的并购投资和公共采购投标将产生最直接影响。从前述对《条例》内容的介绍可以看出，FSR审查所需要提交文件资料范围非常广，量非常大，颗粒度非常细，且对提供不准确文件资料规定了严厉处罚，对企业而言这是一个巨大的负担，将大大增加其投资和投标成本。而且，从目前情况来看，外国政府补贴的认定、扭曲欧盟内部市场竞争的评估等方面的标准也不明确、透明，中国企业被认定为具有扭曲效果的可能性非常大。这使得中国企业参与欧盟的并购投资和采购投标的结果具有高度不确定性。另外，FSR还给欧委会提供了事后主动审查工具，理论对中国企业在欧盟参与的任何经济活动都可进行调查。这一工具对中国企业在欧盟的经济活动同样带来很大的不确定性。
FSR审查是否会成为中国企业在欧盟的投资、投标及其他经济活动的“拦路虎”、达摩克利斯之剑，大的方面取决于中国与美西方整体关系的发展，中间取决于中欧双方的博弈，小的方面取决于中国企业的正确应对。
2.从中欧经贸关系和政治关系角度看，FSR审查有可能抑制中欧之间的投资和经贸合作，进而在一定程度上影响中欧之间政治关系
FSR审查制度与WTO反补贴制度相组合，可组成以反政府补贴为工具的涉及货物贸易、投资、工程承包的全方位狙击网络，影响中欧之间的投资和经贸合作。
欧盟公共采购涉及面很广，包括电信、IT、能源、基建、公用事业、药品等公共领域，这其中有不少领域是我优势产业，且有的领域国企占主导地位，如果欧盟在公共采购上对中国企业执行FSR审查的尺度非常严格，无疑将在很大程度上阻断中国企业参与相关投标，这无疑将对中欧经贸合作带来较大的消极影响。
在投资方面，由于美国在供应链上推行近岸外包、友岸外包等原因，目前我国企业掀起一轮“走出去”的浪潮，既有并购投资，也有绿地投资。欧盟是中国企业重要的投资目的地，如近年来新能源汽车产业对欧盟的绿地投资，据KPMG的报告，“中企在欧洲的绿地投资近年来持续快速增长，2022年达到45亿欧元，同比上升55%，投资总额首次超过并购投资，创过去十年间新高。”[9]同样地，如果欧盟利用FSR审查，特别是利用事后主动审查工具对中国企业在欧盟的绿地投资也进行审查，将严重打击中国企业投资欧盟的信心。
上述做法再加上利用WTO反补贴制度对货物贸易进行阻挠——除对中国新能源汽车已开启反补贴调查外，据称欧委会正在准备对中国针对风力涡轮机、太阳能电池板以及可能从中国进口的钢材等产品发起新的反补贴调查[10]——这种组合将可能对中欧经贸合作带来巨大损害。从目前情况来看，这种可能性不是不存在。经贸合作是双边关系的压舱石，经贸合作上的巨大纷争，必将在一定程度上影响中欧之间的政治关系。
3.欧盟FSR审查将可能起到引领和示范作用，引发其他国家的效仿
欧盟是首个对外国政府补贴进行国内立法的经济体，其实施效果将为美西方其他国家提供重要的参考。后续不排除其他国家紧跟欧盟的步伐，进行类似立法。而一旦美西方在这个方面形成一致的做法，将成为围堵中国企业、扼杀中国优势产业的重要工具。
三、应对措施建议
FSR审查对受影响的单个企业和中欧经贸合作大局都将产生较大的负面影响，不管是相关政府部门还是企业，都应提高重视程度，采取一定措施予以应对。下面，提出一些初步的应对措施建议，以供参考。
（一）政府部门方面
虽然FSR审查直接针对对象是单个企业，但实际上是对外国产业政策、国有企业政策等予以质疑和挑战，因此，不管是采取事先预防措施还是事后应对，政府部门都将发挥不可替代的作用。在政府部门方面，建议采取以下几方面措施：
1.指定牵头部门，建立部委间的协调机制
国家补贴范围广泛，涉及不同的经济社会政策和众多主管部门，为避免应对时出现相互冲突，建议指定牵头部门，并建立部委间的协调机构。
在欧盟，FSR的主管部门是欧委会下的竞争总司，我国相对应机构是国家反垄断局（设在市场监管总局之下），两个机构之前联系就很密切，且对国家补贴的改革与反垄断局负责的公平竞争审查制度具有紧密联系，FSR也被归为公平竞争事项，国家反垄断局是与这些事项相对应的。当然，对外经济合作、对外贸易救济一直是由国家商务部负责，由国家商务部牵头这一事项也顺理成章，且有现成的工作机制，可很快进入应对状态。
牵头部门除了对内进行组织、协调外，对外也应就FSR执行标准、个案审查等，与欧委会进行交涉。
2.主管部门或机构负责，进行影响摸底、培训、事先准备、应对协调等工作
对可能受FSR影响较大的行业和领域，比如国有企业、新能源、交通装备等，应由相应的主管部门或机构如国资委、工信部、行业性总公司等负责，开展相应工作。这些工作可包括：对FSR对本行业或领域可能带来的影响进行评估；组织本行业或本领域可能受较大影响的企业进行法律等方面的培训；组织相关企业预先对本企业接受的补贴进行整理和风险评估；在企业进行申报时给予必要协调、帮助，等等。
3.相关部门对国家补贴进行一定的改革和调整
在FSR当前较为宽泛的外国补贴认定标准下，很多中国常见的产业政策、税收优惠政策、专项奖励基金、土地使用权优惠政策、产业园招商政策等，都存在被认定为外国补贴的一定风险。对这些政策，我们当然不可能按照欧盟的要求来全部进行改变，但是，适应我国已经开展的市场化、法治化、国际化改革，对有些补贴有必要主动进行改革和调整。相关工作和国家反垄断局负责的公平竞争审查制度下工作有较大重合，可在国家反垄断局的组织下，通过公平竞争审查机制，对补贴进行一次较大的专项清理，并在此后定期进行检查、评估。
（二）企业方面
对企业而言，应做好事先准备和申报应对两方面工作：
1.事先做好评估，并为可能的申报进行认真的预先准备
具体包括：（1）对FSR对本企业可能带来的影响进行评估，即本企业参与欧盟的并购投资和公共采购投标的可能性、计划等；（2）在影响评估的基础上，对三年以内接受的历史补贴进行梳理，预先准备好相关文件资料、证明，以及抗辩理由；（3）根据影响评估，详细记录未来接受的补贴，并在一定程度上改变未来补贴的接受方式，尽量以市场化的形式参与政府相关事项，对FSR规定的高风险财政资助予以充分注意；（4）做好企业内部培训，增强合规意识。
2.充分利用FSR规则，在申报及审查时进行细致应对
如果已触发FSR申报，则应做好以下工作：（1）充分利用预沟通机制，与欧委会进行联系、沟通，尽量减少申报提交文件资料，评估审查结果的各种可能性；（2）准备为何企业接受的财务支持不构成外国补贴的解释、说明材料；（3）准备为何企业接受的外国补贴并不会为企业在交易中带来优势地位、不会产生扭曲竞争的效果的解释、说明材料；（4）积极梳理、分析企业接受外国补贴可能的积极效果，包括在经济维度的经济效果，以及对实现欧盟政策目标的积极效果等。
（三）行业协会方面
行业协会在应对FSR中可发挥巨大的积极作用。由于其社会中介组织的性质，应对FSR更加方便，有时也更有说服力。首先，行业协会可对FSR对本行业可能产生的影响进行评估，听取企业意见，组织企业报送资料，编写相关评估报告；其次，行业协会可组织针对FSR的详细培训，指导企业做好事先预防和申报工作；再次，帮助企业做好申报工作，如与政府机构的协调等，并以一定方式尽量影响欧委会的审查。
注释
