网络不正当竞争既有传统不正当竞争行为在互联网环境下的延伸和演变，也有互联网环境下特有的利用技术手段实施的不正当竞争行为。由于现行法律法规的相对滞后性和非周延性，面对互联网技术的进步与平台经济的快速发展，现有法律法规已经无法有效地规制市场上出现的新型网络不正当竞争行为。国家市场监督管理总局于2024年5月出台《网络反不正当竞争暂行规定》（ 以下简称“《暂行规定》”），该规定将于2024年9月正式实施。

值得注意的是《暂行规定》的名称与颁布时间。早在2021年8月17日，国家市场监督管理总局发布《征求意见稿》，时隔近3年，《暂行规定》方才出台，个中意味可谓深长。根据《国务院2024年度立法工作计划》，反不正当竞争法修正草案已被列入“拟提请全国人大常委会审议的法律案”，这意味着新《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反法》”）即将在不久的将来出台实施。《暂行规定》此时出台实施，预示着其与修订后的《反法》在网络不正当竞争方面将保持一定的一致性，这也给执法、合规实践提供了较为稳定预期和确定性。另一方面，以《暂行规定》名义出台，说明还存在一些争议和变数。特别是网络不正当竞争行为伴随着技术鼎新，其权益外观和表现形式都处于不断变化，是否应当上升到法律保护以及类型化规制都需要假以时日。因此，目前总局以《暂行规定》名义出台并不意味其与后续公布的《反法》会完全一致，也为将来的对于《暂行规定》修订留有余地。

《暂行规定》对涉网不正当竞争行为，特别是新型网络不正当竞争行为做了较为全面的梳理与规制。其主旨在于制止和预防网络不正当竞争行为，维护公平竞争的市场秩序，保护经营者和消费者的合法权益，促进数字经济规范持续健康发展，是规范和指导网络不正当竞争行为的重要法规。本文从《暂行规定》亮点条款、尚待完善之处、未来执法重点进行了解析，以飨读者。

《暂行规定》全文共43条，分为总则、网络不正当竞争行为、监督检查、法律责任、附则五个章节。一是对仿冒混淆、虚假宣传、商业贿赂、商业诋毁这些传统不正当竞争行为在网络场景下的表现形式作出了规制；二是对流量劫持、恶意干扰、恶意不兼容这些在《反法》第十二条中有所规定的行为进行了细化；三是对大数据杀熟、反向刷单、恶意拦截和屏蔽、二选一、非法数据获取、平台滥用相对优势地位、平台收取不合理费用等新型网络不正当竞争行为作出了规制，并设置了兜底保护；四是丰富监督检查手段，通过设置平行管辖、增加专家观察员制度等方式便于行政执法调查的展开；五是优化法律衔接，对平台经营者的部分违法行为适用《电子商务法》的罚则规定，对已经构成垄断行为的，适用《反垄断法》的相关罚则。

《暂行规定》第一条规定：“为了预防和制止网络不正当竞争行为，维护公平竞争的市场秩序，鼓励创新，保护经营者和消费者的合法权益，促进数字经济规范持续健康发展，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）、《中华人民共和国电子商务法》（以下简称电子商务法）等法律、行政法规，制定本规定。”

市场监管总局也指出，保护企业创新成果，着力促进互联网行业发挥最大创新潜能是《暂行规定》所遵循的重要原则之一。互联网技术的不断进步和网络经济商业模式的不断更新，势必催生网络不正当竞争行为的新形态和新模式。在维护公平竞争市场秩序的同时，《暂行规定》将兼顾创新保护，对网络不正当竞争行为进行精准认定、严厉查处。

“关键词隐性使用”是指将他人商业标识作为后台算法关键词，但搜索结果以及页面不显示该关键词（即他人商业标识），仅显示行为人自身商业标识的使用行为。这一行为是否构成不正当竞争行为在实务界引发了较长时间的争议。例如在2015年的一则最高院审判监督案件中，最高院就曾认为，“中*公司、中*公司在百度竞价排名搜索推广中将‘畅*软件’‘宁波畅*软件开发有限公司’设置为关键词，当相关公众搜索‘畅*软件’‘宁波畅*软件开发有限公司’时，在位列搜索结果首位出现‘富*天下’广告推送，而不是在搜索结果首位出现畅*公司的相关产品及服务，虽然中*公司、中*公司主张是在后台使用了畅*公司的企业名称及字号，在搜索结果中，中*公司、中*公司的创意标题、描述内容和链接网址均标了其提供的产品及服务为‘富*天下’软件，并在标题旁边标注了‘推广链接’，使得百度推广的结果与自然搜索的结果区分开来，但是该行为仍具不当性。”[1]而在2018年江苏高院的一起再审案件中，法院则认定“米*公司仅在系统后台设置关键词，金*人公司官网链接仍排搜索结果第一位、米*公司链接只排在第三位，米*公司链接描述内容及点击打开后的网站中并无“金*人”商标等相关内容，米*公司的行为并未使相关公众产生混淆误认，也未误导消费者，金*人公司官网并未使用本案涉案商标，二审法院结合关键词广告市场特性以及网络用户的认知水平等因素，综合认定米*公司的行为尚未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度，并无不当。”[2]

相对于较早期的司法判决，近期的司法判决对于“关键词隐性使用”这一问题采取了更为审慎包容的态度。随着时间推移，司法实践也逐渐归纳出了“关键词隐性使用”的核心要件，正如上述江苏高院在判决中的认定，该种隐性使用是否可能导致混淆成为了司法实践关注的焦点。如果简单将隐性使用行为纳入规制范围，可能会减少消费者交易选择的机会，延缓市场竞争的效率。因此，出于利益平衡的考量，实践中逐渐倾向于将“导致产生混淆误认”作为该行为是否具有不当性的核心认定要件。此次出台的《暂行规定》第七条第二款也采纳了实践中的观点，明确只有易导致发生混淆的关键词隐性使用行为属于不正当竞争行为：“擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于前款规定的混淆行为。”

对于是否导致混淆的认定，在不同的应用场景下判断标准也有所不同。较为典型的是，相较于普通的搜索引擎场景，在应用商店中的搜索引擎场景下，经营者如果使用隐性关键词，可能更会引发用户产生混淆。例如浙江省杭州市余杭区人民法院在一起APP的ASO关键词隐性使用中认为，“普通的搜索引擎网站提供的是全网信息检索服务，相关公众使用搜索引擎通过输入关键词检索时，通常希望获取与该关键词相关的网站内容，关联度既可能体现为是直接指向的正相关信息，亦可能体现为相类似信息甚至是反相关信息；而手机应用商店不同于一般的搜索引擎网站，其一，服务范围：其提供的仅系商店内已上架APP产品的下载服务，而非前述搜索引擎所提供的全网信息检索服务；其二，搜索引擎功能：应用商店内所提供的搜索引擎服务于APP的下载，而非全网检索；其三，用户搜索期待：通常相关公众通过关键词检索相关APP时希望获取与该关键词正相关度较高的展示结果，尤其是当相关公众以明确的商业标识为搜索关键词时，其搜索目标相对是明确的。本案中，‘高*’、‘高*联盟’作为知*公司的APP名称经其推广使用已经取得了较强的识别性，德*微公司将上述关键词设置为APP系统后台的ASO关键词后，使得相关公众在搜索上述关键词时知*公司的APP与德*微公司均出现在搜索结果前列，且知*公司的自然搜索结果与德*微公司通过关键词推广取得搜索结果并不存在明显区别标识，因此，以相关公众的一般注意力对采用相同关键词获取的搜索结果产生混淆的可能性较大。”[3]我们相信，随着《暂行规定》的出台，这一条款也将运用于更多的实务场景之中，司法实践对于关键词隐性使用的混淆判断标准也将进一步得到明晰。

“刷单炒信”一般表现为通过大量的虚假交易或者虚假好评，营造网店商品销量高、质量好的假象。《暂行规定》第九条第一款通过禁止虚构交易额、成交量、预约量、收藏量、点击量、关注量、点赞量、阅读量、订阅量、转发量等与经营有关的数据、流量等信息，规制刷单炒信的行为。不仅如此，《暂行规定》第九条第二款还明确规定，经营者不得通过组织虚假交易、组织虚假排名等方式，帮助其他经营者实施前款虚假或者引人误解的商业宣传行为。

“好评返现”实质上是经营者通过货币返现对消费者进行诱导，目的是让消费者对其产品和服务作出非客观评价。此类行为严重侵害其他消费者的知情权，不仅破坏了平台经济的公平交易规则，更破坏了平台经济的诚信规则和诚信文化。《暂行规定》第九条第一款对此明确规定，禁止以返现、红包、卡券等方式利诱用户作出指定好评、点赞、定向投票等互动行为。值得一提的是，总局曾在2021年的《禁止网络不正当竞争行为规定（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”）中将商家以返现方式引导用户做出“转发”与“作出指定评价”“点赞”“定向投票”一并列为虚假宣传行为，我们在有幸参与《征求意见稿》的调研时提出建议，认为将“转发”行为列入规制的必要性和合理性尚有探讨的空间。鼓励转发仅是经营者一种拓宽客源的方式，在道理上类似于广告主花钱打广告，这一方式并不影响和损害消费者的知情权。如果商家不要求转发者对自身转发的内容增加任何“赞美性”的评价，也很难推导出这一转发行为将对其他受众产生“误导”，因此对不以好评为前提的“转发返现”，我们认为不宜认定为虚假宣传。总局在此次的《暂行规定》中，也采纳了我们的上述意见，对“转发”的行为未予规制。

近年来，平台企业内部腐败问题频发，各平台企业对于内部腐败问题应对越发重视。例如腾讯集团在2024年2月发布了2023年反舞弊工作通报，2024年3月，抖音集团发布了2023年反舞弊通报。[4]2024年2月，美团也发布了《廉洁合作，美团对舞弊腐败事件0容忍》，指出2023年全年协助公安立案侦办涉嫌犯罪的内外部人员共93人[5]。近期，杭州警方还破获了一起巨额电商平台员工受贿案件。在短短的一年内，该平台员工利用其商家入驻审批权限，收受商家贿赂高达9200多万元。[6]

《暂行规定》顺应时势，从禁止经营者行贿的角度，对平台领域的反腐败行为作出规制（第十条）。一是将“平台工作人员”列为行贿的对象。传统商业贿赂行为的对象一般包括交易相对方的工作人员、受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人以及利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。在此基础上，《暂行规定》明确将“平台工作人员”列为商业贿赂的对象，为平台企业的内部反腐败应对提供有力的外部制度保障；二是细化谋取交易优势在网络环境下的表现形式，包括“谋取在流量、排名、跟帖服务等方面的竞争优势”；三是对“财物”进行定义。《暂行规定》第十条第二款规定：“前款所称的财物，包括现金、物品、网络虚拟财产以及礼券、基金、股份、债务免除等其他财产权益。”“网络虚拟财产”被纳入“财物”的范畴，这可能包括游戏领域的虚拟货币/道具、月卡等。

《反法》第十二条列举了流量劫持、恶意干扰、恶意不兼容行为。随着互联网的高速发展，上述三种网络不正当竞争行为又出现了许多新的表现形式。《暂行规定》在《反法》规定的基础上，对上述三种行为进行了进一步的细化。例如明确了恶意不兼容行为中“恶意”的7项考量因素；将利用关键词联想、设置虚假操作选项等方式，设置指向自身产品或者服务的链接，欺骗或者误导用户点击列为流量劫持的一种表现形式。

其中值得注意的是，对于“恶意”的判断，《暂行规定》在《征求意见稿》的基础上进行了一定的细化。兼容与不兼容都是网络经营者基于趋利避害以及成本与收益考量之后的自由选择，通常不应当且不需要由法律干预和规制。比如，平台的开放策略可以吸引第三方开发者入驻，向用户提供丰富多样的服务，从而增加用户体验。因此，越来越多的互联网平台选择开放平台模式，向第三方提供接口，供其为平台用户开发产品和应用，以打造平台、用户及第三方合作共赢的平台生态。但是也有经营者出于保护自身商业模式或者市场竞争的需要而不兼容其他经营者的产品或者服务，除非是该经营者具有市场支配地位，否则也不应当予以禁止。考虑到以允许不兼容为原则，禁止不兼容为例外，在强调“恶意”作为不兼容的构成要件时，还需要就“恶意”这一要件的认定因素进行更为详尽的列举，以区分合法与非法的界限。《征求意见稿》在判定标准的确定性和可操作性上有所欠缺，比如没有明确“主观意图”所需达到的程度、未能提供不兼容行为实施对象的判断标准等。《暂行规定》进行了一定的细化，例如将“是否影响网络生态开放共享”、“是否导致其他经营者合法提供的网络产品或者服务成本不合理增加”纳入考量因素中，为司法实践提供了一定的指引。

随着互联网的高速发展，新型互联网不正当竞争行为也是层出不穷，《反法》第十二条“互联网专条”前三项已经难以对其进行规制，司法实践也都倾向于扩张第4项“兜底保护”的适用。根据我们在法律数据库中的查询，82%的互联网不正当竞争案件都适用了兜底条款（北大法宝数据）。部分法院也对兜底条款的适用条件进行了总结。广东省高级人民法院认为，“对于不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第二款列举的三种特定情况的互联网经营者的行为，是否属于第四项规定的‘其他’不正当竞争行为，在分析判断时，既要在法律一般性规定的框架下分析认定，也要遵循特别条文的规定，既要体现法律精神，也要适用具体规定。基于此，互联网经营者的行为是否构成‘其他’不正当竞争行为，可从几个方面进行分析：1.经营者是否利用网络从事生产经营活动，与其他经营者存在竞争关系；2.经营者是否利用了技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施了妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为；3.该行为是否扰乱了市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益；4.经营者是否有违自愿、平等、公平、诚信原则以及商业道德。[7]”也正因此，《暂行规定》新增了多种新型网络不正当竞争行为。

《暂行规定》对大数据杀熟行为、非法数据获取、反向刷单、恶意拦截或屏蔽等近年来较为常见的新型网络不正当竞争行为进行规制。值得注意的是：

第一，《暂行规定》第二十条对大数据杀熟的行为模式和不属于大数据杀熟的行为进行了列举。“交易条件相同”和“不合理”是认定大数据杀熟的重要考量因素，但是执法实践中如何认定该两项因素是难点。例如，经营者通常对于全新用户提供特别的价格优惠，这一全新用户和老用户之间的差异化定价，是否可以通过主张并非“交易条件相同”或者具有合理理由进行抗辩？此外，经营者往往有动力对于长期沉寂的用户给予额外优惠以期“激活”使用习惯，这些行为能否被解读为“交易条件”不同？或者具有商业经营的合理理由？这些问题在此次《暂行规定》的第二十条第二款得到了回应。该款参照了《禁止滥用市场支配地位行为规定》第十九条第三款中关于“正当理由”的规定，对不属于大数据杀熟的行为进行了列举，包括（1）根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件；（2）针对新用户在合理期限内开展的优惠活动；（3）基于公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易。

第二，反向刷单条款的增设。“反向刷单”是指短期内与竞争对手发生高频次交易或者给予好评等，触发平台的反刷单惩罚机制，借以减少该竞争对手的交易机会。例如，在浙江义乌钟某某破坏生产经营罪一案中，被告人钟某某为打压竞争对手王某经营的天猫网店，通过QQ与梁某联系，谎称该店铺为其本人所有，雇佣梁某召集淘宝刷单人员恶意在被害人王某经营的天猫网店进行刷单，共计刷单1998单，每单货款为29.9元人民币。2017年8月10日，天猫平台通知王某其经营的店铺存在虚假交易，卖家存在非常规方式获得虚假的商品销量、店铺评分、信用积分、商品评论等不当利益的行为。该天猫网店直接经济损失人民币4万余元，并使该店铺面临违规处罚、搜索降权、被封店的可能。一审法院依照《刑法》第二百七十六条之规定，以破坏生产经营罪判处被告人钟某某有期徒刑二年零三个月。后钟某某提出上诉，二审法院驳回钟某某上诉，维持原判[8]。《征求意见稿》在2021年就对该行为作出了明确的规制，但是《征求意见稿》仅将反向刷单规定为“触发平台的反刷单惩罚机制”，而这一情形具有局限性，实际上并非所有的平台都存在由高频次交易触发的反刷单惩罚机制，该种机制主要见诸于一些知名的大型电商平台，未来也不排除平台会出台其他惩罚机制，导致恶性竞争中出现“反向刷单”之外的其他操作。《暂行规定》对此进行了修改，明确反向刷单行为受规制的核心之一是恶意触发平台惩罚机制，同时增加了“恶意在短期内批量拍下商品不付款”以及“恶意批量购买后退货或者拒绝收货”两项行为。

平台经济高速发展所引发的不正当竞争行为层出不穷。国家和地方层面也都相继出台相关规定以促进平台经济健康有序发展，包括《电子商务法》《网络交易监督管理办法》《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》《上海市网络交易平台网络营销活动算法应用指引（试行）》等法律法规。同样，此次的《暂行规定》依旧聚焦于对平台经营者的监管。

《暂行规定》一是强调了平台企业对平台内竞争行为的规范管理责任，给平台附加了“采取必要处置措施+保存记录（3年）+报告”的义务。平台企业掌握海量数据，连接大量主体，既是网络不正当竞争行为的重点监管对象，也是协同监管的关键节点。《暂行规定》第六条督促平台企业对平台内的经营行为加强规范管理，发现平台内经营者采取不正当竞争方式，违法销售商品、提供服务，或者侵害消费者合法权益的行为，应当及时采取必要的处置措施，保存有关记录，并按规定向平台经营者住所地县级以上市场监督管理部门报告。记录保存时间自作出处置措施之日起计算，不少于三年。

《暂行规定》二是对平台自身的行为作出了规制。具体而言，对禁止平台企业滥用相对优势地位、实施“二选一”行为、进行不合理收费作出了详细规定。我们将对禁止平台滥用相对优势地位以及实施“二选一”行为进行初步解读：

如果一个经营者在市场经营活动中，对其交易相对方拥有选择权和一定程度的控制能力，导致交易相对方的生产经营活动必须依赖于该经营者，该经营者就具有了“相对优势地位”，而交易相对方则因其劣势地位，只能被迫接受该经营者提出的不公平的交易条件。实践中，一些经营者虽未达到《反垄断法》中所规定的市场支配地位标准，仍可利用其市场影响力，实施不合理收费或者“二选一”等行为，对交易相对人施加不公平待遇。尽管有《反垄断法》对滥用市场支配地位行为的规制，《民法典》合同编对于自由缔约权的规定，但此类经营者却利用其优势地位，违背诚信原则、商业道德或合理的交易习惯，扰乱市场公平竞争秩序，侵害经营者和消费者的合法权益，应当予以规制。具体到平台经济领域而言，平台经营者相对于平台内的经营者而言是具有相对优势地位的，如果平台经营者通过影响限流、屏蔽、搜索降权、商品下架等方式，干扰平台内的经营者的正常交易，将对互联网经营活动的正常秩序造成干扰和不良影响，损害经营者和消费者利益，引发排除市场竞争的风险。在某平台企业不正当竞争案中，当事人为获取竞争优势及交易机会，于2020年8月至12月开发并使用巡检系统，获取同时在本公司和其他公司上架销售的品牌经营者信息，利用供应商平台系统、智能化组网引擎、运营中台等提供的技术手段，通过影响用户选择，以及限流、屏蔽、商品下架等方式，减少品牌经营者的消费注意、流量和交易机会，限制品牌经营者的销售渠道。国家市场监督管理总局认为，“（案涉行为）减少品牌经营者的消费注意、流量和交易机会，限制品牌经营者的销售渠道，妨碍、破坏了品牌经营者及其他经营者合法提供的网络产品和服务正常运行，违背了自愿、平等、公平、诚信原则，扰乱了公平竞争市场秩序。”故《暂行规定》对平台滥用相对优势地位的行为进行了规制，禁止其利用技术手段，滥用后台交易数据、流量等信息优势以及管理规则，通过屏蔽第三方经营信息、不正当干扰商品展示顺序等方式，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行，扰乱市场公平竞争秩序。

2021年4月，总局查处的某大型平台企业滥用市场支配地位垄断一案中，由于该企业在中国境内的网络零售平台服务市场具有市场支配地位，其从2015年以来通过禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店和参加其他竞争性平台促销活动等方式，限定平台内经营者只能与其交易，并以多种措施保障行为实施，被认定为违反了《反垄断法》的规定，构成没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易的滥用市场支配地位行为，被处以182.28亿元罚款。执法机关对“二选一”行为严厉打击的态度给众多平台企业敲响了警钟。《暂行规定》的出台，为执法机关查处尚未获得市场支配地位但实施了“二选一”行为的平台企业提供了执法依据。本次《暂行规定》所规制的“二选一”行为如下：“（1）强制平台内经营者签订排他性协议；（2）对商品的价格、销售对象、销售区域或者销售时间进行不合理的限制；（3）不合理设定扣取保证金，削减补贴、优惠和流量资源等限制；（4）利用服务协议、交易规则对平台内经营者的交易进行其他不合理限制或者附加不合理条件。”

《市场监督管理行政处罚程序规定》第十条规定：“网络交易平台经营者和通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的网络交易经营者的违法行为由其住所地县级以上市场监督管理部门管辖。平台内经营者的违法行为由其实际经营地县级以上市场监督管理部门管辖。网络交易平台经营者住所地县级以上市场监督管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖。”

随着网络不正当竞争行为的涌现，为防止执法机关案件量过大，同时也是出于方便被侵权人的考量，《暂行条例》第二十七条第二款规定：“网络不正当竞争行为举报较为集中，或者引发严重后果或者其他不良影响的，可以由实际经营地、违法结果发生地的设区的市级以上地方市场监督管理部门管辖。”将违法发生地纳入管辖连接点也意味着消费者、平台内经营者可以在其所在地对违法行为进行投诉举报。当然另一方面，这一规定也会增加涉嫌侵权方的违法成本。

鉴于新型不正当竞争案件层出不穷，且由于该等不正当竞争行为的技术性、隐蔽性，市场竞争的复杂性，利益的多元性等原因，执法机关在违法性质研判工作中面对一系列困难。《暂行规定》第三十条引入了专家观察员制度，这一规定实质上是借鉴了《越南竞争法》的规定，借用专业人员的专业知识、业务技能、实践经验帮助解决执法机关面临的现实困难和阻碍，增强执法的专业性和公正性，提高行政效能。同时《暂行规定》第三十条还规定专家观察员可以：“对经营者的竞争行为是否有促进创新、提高效率、保护消费者合法权益等正当理由提出建议。”这意味着专家观察员将处于更加中立审慎的位置，不仅着眼于论证经营者竞争行为的不正当性，还将关注经营者的特定竞争行为是否存在正当理由，这也是互联网领域维护竞争秩序与鼓励创新等利益平衡的一处体现。