近年来，国家市场监督管理总局（国家反垄断局）（以下简称“反垄断局”）加大了对经营者集中申报审查、监管及执法的力度。根据反垄断局发布的《中国反垄断执法年度报告（2022）》[1]，反垄断局于2022年全年共收到经营者集中申报867件、审结794件，同比分别增长5.2%和9.8%，其中附加限制性条件批准5件、当事方因无法解决反垄断局竞争关注放弃交易2件；对59起未依法申报案件公开作出行政处罚，涉及多个行业、各类市场主体。本文将根据反垄断相关法律法规和笔者的实践经验对经营者集中申报制度和流程进行梳理和介绍，以期使读者对这一制度有基本的概念和了解，进而留意其交易是否涉及经营者集中申报，避免受到此类处罚。
一、何为“经营者集中”
根据反垄断相关法律法规，“经营者集中”是指（i）经营者合并；（ii）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；或（iii）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。但是，对于新设合营企业，如果仅有一个经营者单独控制该合营企业，其他经营者没有控制权，则不构成经营者集中。[2]
1. 经营者集中的常见形式
从上方规定可以看出，经营者合并、股权收购、资产收购、设立合营企业都是典型的经营者集中形式，通过VIE协议取得经营者的控制权、通过经营管理协议等类似协议取得对经营者业务的控制权属于通过合同和其他方式取得控制权或施加决定性影响，也是常见经营者集中形式。
曾有很长一段时间，由于VIE协议的特殊性，涉及VIE架构的交易在权衡利弊后通常不会提交经营者集中申报。2020年7月16日，反垄断局无条件批准了“某管理咨询公司与某信息技术公司新设合营企业案”，该管理咨询公司的最终控制人通过关联实体基于一系列协议安排控制该管理咨询公司，该案的审批通过意味着涉及VIE架构的经营者集中可以提交申报。2020年12月14日，反垄断局首次对涉及VIE架构的三件应报未报的经营者集中作出行政处罚。2021年2月7日，反垄断局又发布了《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（国反垄发[2021]1号，2021年2月7日生效），该指南第十八条规定“涉及协议控制架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围”，正式明确涉及VIE架构的交易也属于经营者集中审查的范围。
通过经营管理协议取得对经营者的业务控制权或施加影响是容易被忽略的经营者集中形式之一，通常表现为某一经营者在某业务方面具有领先的技术、丰富的经验、成型的渠道或市场和/或管理优势，因而接受其他方的委托以管理另一经营者的生产经营等，虽然此形式下不涉及股权或资产方面的变动，但前一经营者在交易后足以对后一经营者的业务施加决定性影响，因而也构成经营者集中。
2. “控制权”的判断
在判断一项交易是否属于经营者集中时，实质上是判断交易前后是否有经营者的“控制权”发生变化。需要注意的是，反垄断法意义上的“控制权”与公司法意义上的控制权并不完全相同。公司法意义上的控制权通常指拥有某一经营者50%以上的股权、投票权，或拥有50%以上的任何其他相当的资产，或通过协议、合营、联盟等形式控制该企业；而反垄断法意义上的“控制权”更为宽泛，即使获得少数股权也可能被视为取得反垄断法意义上的“控制权”。[3]实际上，反垄断局已针对多项收购少数股权但未进行经营者集中申报的案例作出了行政处罚。例如，反垄断局曾对某科技公司与某汽车公司设立合营企业违法实施经营者集中作出行政处罚，该案中，该科技公司在交易后仅持有合营企业3.23%股权，但仍被认定与该汽车公司共同控制该合营企业。
由于反垄断法意义上的“控制权”取决于大量法律和实施因素，反垄断相关法律法规并未对其作出明确定义，但规定了“控制权”包括普通的控制权和能够对经营者施加决定性影响，同时提出了多项认定“控制权”时应当考虑的因素，例如交易目的和未来计划、股权结构及其变化、股东（大）会等权力机构的表决事项及表决机制以及历史出席率和表决情况、董事会等决策管理机构的组成及表决机制以及历史出席率和表决情况、高级管理人员的任免、股东及董事之间是否存在委托行使投票权或一致行动人等关系、经营者之间是否存在重大业务关系等。[4]
根据该等规定及监管实践，“控制权”可大致分为两种形式：（i）积极控制权：在股权结构、企业治理等方面具有主动的决定权，例如持有超过50%的股权或董事会席位，或者在股权较为分散的企业中持有最大和较高比例的股权；（ii）消极控制权：虽然仅持有少数股权，但可以对企业的经营施加决定性影响，常见形式为因享有“一票否决权”而足以影响企业治理机构相关决议的通过。“控制权”所指向的对象主要是企业的日常经营管理，目前已明确的法规及实践标准为，如果对企业的年度商业计划、财务预算、高级管理人员任免等经营事项有决策权或否决权，则视为对该企业有“控制权”[5]；如果仅享有惯常的小股东保护权利（例如对章程的修订，企业的增减资、合并、分立、清算等事项具有决策权或否决权），则不视为具有“控制权”。除上述较为明确的标准外，还有其他因素可能导致具有“控制权”，还需要结合案例的具体情况综合分析。
二、经营者集中的申报门槛
一项交易如果属于经营者集中，是否应当申报还要看该项交易是否达到了法律规定的申报门槛。
1. 营业额标准
目前我国经营者集中申报的唯一明确门槛为营业额标准。根据反垄断相关法律法规，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：（i）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（ii）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。[6]2022年6月27日，国家市场监督管理总局曾发布《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》并公开征求意见，该文件大幅度提高了经营者的营业额门槛[7]，但截至本文发布之日，该标准尚未正式通过。此外，即使经营者集中尚未达到上述申报门槛，但若有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断局也可以要求经营者申报或依法进行调查。
2. 营业额的计算
在计算营业额时，常见的误区是以为经营者的营业额即直接参与集中交易的经营者的营业额，而其实在进行经营者集中申报时，经营者的营业额应当为参与集中交易的经营者以及申报时与该经营者存在直接或间接控制关系的所有经营者的营业额总和（但排除上述经营者之间的营业额），简单来说，可以视为直接参与集中交易的经营者的最终控制人所控制的所有实体的营业额之和。尽管有上述标准，但若某一经营者的出让方在交易后不再对该经营者有“控制权”，那么该经营者的营业额将仅计算被出让的参与集中的部分的营业额，而不包括出让方的营业额。[8]
在计算营业额时还需要注意诸多细节，例如：营业额包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入，可以扣除相关税金及其附加；“在中国境内”指经营者产品或服务的买方所在地在中国境内，包括经营者从中国之外的国家或地区向中国的出口，但不包括其从中国向中国之外的国家或地区出口的产品或服务；参与集中的经营者之间或者参与集中和未参与集中的经营者之间有共同控制的其他经营者时，参与集中的经营者的营业额应当包括被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额，此营业额只计算一次，且在有共同控制权的参与集中的经营者之间平均分配；银行业金融机构、证券公司、期货公司、基金管理公司和保险公司等金融业经营者在经营者集中申报时，其营业额并不直接按照收入计算，而应适用《金融业经营者集中申报营业额计算办法》（中华人民共和国商务部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会令[2009]第10号，2009年08月15日生效）的规定；等等。因此，在计算参与集中的经营者的营业额时，尤其是该经营者营业额接近申报门槛时，建议经营者寻求专业律师的建议。
3. 无需申报的例外
若一项交易属于经营者集中又符合上述申报门槛，理应进行经营者集中申报，但下列情况除外：（i）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的；（ii）参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。[9]
需要说明的是，根据笔者的经验，上述例外中的50%为比较硬性的标准，如果参与集中的一个经营者对其他经营者具有反垄断法意义上的“控制权”或甚至是唯一控制人，但其持有的其他经营者的有表决权股份或资产比例并未达到50%，反垄断局通常仍会要求经营者进行申报。
三、提交经营者集中申报的途径
确定一项交易应当提交经营者集中申报后，经营者应当向反垄断局进行申报。2020年2月5日之前，经营者集中申报的途径是下载反垄断局发布的申报软件并填写申报材料，填写完毕后将电子版刻录光盘并与纸质版一并现场提交至反垄断局。2020年2月5日起，由于新冠疫情的影响，经营者集中申报改为向反垄断局指定邮箱发送申报材料或者邮寄纸质材料。2022年8月1日，反垄断局正式上线了“经营者集中反垄断业务系统”（jyzjz.samr.gov.cn），该系统集合了我国经营者集中反垄断法律法规制度、申报流程、审查流程，实现“申报端”“委托端”和“审查端”数字化交互，自该日起，经营者可以注册登录该系统在线提交申报材料、实时查询案件办理进展和主办人员联系信息，审查过程中生成的法律文书也会通过系统自动反馈到经营者的申报端，大大提高了经营者集中的申报便捷性和执法透明度。
在申报系统上线的同时，反垄断局也开始实施试点委托审查制度，构建央地两级审查机制。2022年8月1日起，反垄断局委托北京、上海、广东、重庆、陕西五省（市）市场监管部门（以下简称“试点省市局”）开展经营者集中反垄断审查试点，审查符合下列标准之一的简易案件：（i）至少一个申报人住所地在该部门受委托联系的相关区域（以下简称“相关区域”）的；（ii）经营者通过收购股权、资产或者合同等其他方式取得其他经营者的控制权，其他经营者的住所地在相关区域的；（iii）经营者新设合营企业，合营企业住所地在相关区域的；（iv）经营者集中相关地域市场为区域性市场，且该相关地域市场全部或主要位于相关区域的；（v）市场监管总局委托的其他案件。[10]这一举措一方面可以使案件分流、加快审批速度，另一方面也使审查更贴近市场、企业更方便与审查人员交流。
在实际申报时，申报人首先通过“经营者集中反垄断业务系统”向反垄断局提交申报材料，反垄断局接收材料后会判断该项交易是否符合委托审查案件的标准以及是否下放委托审查。若反垄断局决定委托审查该项交易，则会在系统上将申报材料转至试点省市局，并通过系统通知申报人，此种情况下申报人可在审查过程中与试点省市局的审查人员沟通，试点省市局审查完毕后向反垄断局报送审查报告并提出审查意见，由反垄断局作出最终审查决定；若反垄断局决定不对该项交易委托审查，则仍然由反垄断局直接审查和作出最终决定，申报人可在审查过程中与反垄断局的审查人员沟通。
四、经营者集中申报的审查程序
经营者集中申报可以分为简易程序和普通程序，两种程序适用的案件标准不同，所花费的时间也有所差别。
1. 简易程序
对于符合下列条件的案件，申报人可以作为简易案件申报：（i）在同一相关市场，所有参与集中的经营者所占的市场份额之和小于15%；（ii）存在上下游关系的参与集中的经营者，在上下游市场所占的份额均小于25%；（iii）不在同一相关市场、也不存在上下游关系的参与集中的经营者，在与交易有关的每个市场所占的份额均小于25%；（iv）参与集中的经营者在中国境外设立合营企业，合营企业不在中国境内从事经济活动；（v）参与集中的经营者收购境外企业股权或资产的，该境外企业不在中国境内从事经济活动；（vi）由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中一个或一个以上经营者控制。[11]
简易案件审查程序及常规时间如下：（i）申报人向反垄断局提交申报材料后，反垄断局会对材料进行初步审核。实践中，反垄断局或试点省市局（若委托审查）常会在此阶段向申报人提出问题、要求申报人予以回复及/或补充材料，经核实符合简易案件标准且申报材料完整的，则按简易案件立案。一般而言，这一阶段会花费半个月至一个月的时间。（ii）立案后，反垄断局或试点省市局（若委托审查）会在其官网公示申报人填报的《经营者集中简易案件公示表》，公示期为10个自然日；（iii）公示期内如无人提出异议，反垄断局将根据试点省市局提交的审查报告和审查意见（若委托审查）或直接走内部审批流程，并在立案之日起30日内作出是否实施进一步审查的决定。综合来看，实践中简易程序通常会花费两个月左右的时间。另外，如果反垄断局在审查过程中发现该案件不属于简易案件，则会撤销简易案件认定并要求申报人按普通程序重新申报。
2. 普通程序
对于不符合简易案件标准的经营者集中，申报人应当按照普通程序进行申报。普通程序审理的案件只能由反垄断局审理，不会委托试点省市局审查。
普通程序的主要流程及常规时间如下：（i）与简易程序类似，反垄断局在接受申报人提交的材料后往往会提出问题并要求申报人回复及/或补充材料，这一阶段可能会花费一个月甚至更久的时间。（ii）立案后，反垄断局应在30日内对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，如果决定实施进一步审查的，应当自决定之日起90日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定。（iii）如果有下列情形之一的，反垄断局可以经书面通知经营者延长审查期限，但是最长不得超过60日：（a）经营者同意延长审查期限的；（b）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；（c）经营者申报后有关情况发生重大变化的。（iv）此外，反垄断局在审查过程中还可以根据需要征求有关政府部门、行业协会、经营者、消费者等单位或个人的意见，可以主动或应有关方面的请求决定召开听证会，调查取证，听取有关各方的意见。实践中，普通程序通常都会进入进一步审查阶段，一般会花费三至四个月的时间，如果案件复杂的，可能会花费六个月甚至更久的时间。
五、未合规经营者集中申报可能受到的处罚
若某项交易属于经营者集中且达到了申报门槛，经营者未经申报即实施集中、申报后未经批准即实施集中或者违反审查决定的，反垄断局可以进行调查并根据调查结果作出行政处罚。
在旧《反垄断法》下，未能合规进行经营者集中申报的处罚程度有限[12]，因而较多经营者认为经营者集中申报花费的时间较长，存在侥幸心理或认为处罚金额不高，不愿提交经营者集中申报。而2022年8月1日生效的新《反垄断法》大大提高了处罚金额，反垄断局近年来也不断加强执法力度，未能合规进行经营者集中申报的风险显著提高。根据现行法律法规，对于经营者违反反垄断法规定实施集中的，若不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下罚款；若具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，可能会被责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款；如果情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，还可以在前述罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额；同时，该行政处罚还可能会记入信用记录并向社会公示。[13]
注释
