2023年5月26日，中华人民共和国科学技术部（“科技部”）在其官网正式发布了《中华人民共和国人类遗传资源管理条例实施细则》（“《人遗实施细则》”），该实施细则将于2023年7月1日起施行。
笔者结合《中华人民共和国生物安全法》（“《生物安全法》”）、《中华人民共和国人类遗传资源管理条例》（“《人遗条例》”），并对比科技部曾于去年3月征求意见的《中华人民共和国人类遗传资源管理条例实施细则（征求意见稿）》（“《征求意见稿》”），整理了业界客户在实务中常常关心的几个问题，略作汇总。时间和篇幅关系，本文无法涵盖《人遗实施细则》的全部亮点，请读者海涵。
1. 上位法为《生物安全法》《人遗条例》
本次《人遗实施细则》第一条列明了其上位法是《生物安全法》和《人遗条例》，删除了原《征求意见稿》中提及的《数据安全法》《行政许可法》《行政处罚法》《科学技术进步法》和《促进科技成果转化法》。
相对应的，条款数量从《征求意见稿》的一百二十二条缩减为正式版的七十八条。经粗略比对，删除条款多数与行政许可的条件和要求、行政处罚的设定和实施相关。作为部门规章[1]的《人遗实施细则》在行政处罚一章中仅保留了规范行使人类遗传资源行政处罚裁量权范围内的部分条款。
当然，《人遗实施细则》中删除相关条款并不代表无法可依了。一方面，相关行政许可、行政处罚条款及其程序性事项等在《人遗条例》《行政许可法》和《行政处罚法》等上位法中已有规定；另一方面，本次正式发布的《人遗实施细则》也明确了“人类遗传资源行政处罚裁量基准由科技部另行制定并向社会公布。”
此外，相较于《征求意见稿》，本次《人遗实施细则》细化了《人遗条例》中“违法所得”的计算方式。即，应当首先按照当事人实施违法行为所获得的全部收入扣除适当的合理支出予以计算。难以计算的，方可以违法行为涉及的人类遗传资源价值计算或者人类遗传资源投入的资金数额作为违法所得。
2. 中方单位和外方单位
2.1 中方单位概念有扩展
本次《人遗实施细则》中，“中方单位”指“我国科研机构、高等学校、医疗机构或者企业。设在港澳的内资实控机构视为中方单位”[2]。“设在港澳的内资实控机构视为中方单位”为正式稿新增，之前的《人遗条例》和《征求意见稿》均未曾提及。
依笔者拙见，科技部此处试图解答业界长久存在的疑问，即内资企业在港澳设立并控制的机构性质该如何认定？例如那几个耳熟能详的Big Name。本次新颁《人遗实施细则》明确了符合条件的港澳机构属于中方单位。
但新问题来了，何为“设在港澳的内资控股企业”？《人遗实施细则》本身未做定义，经笔者尽合理努力检索已公开的法律法规也暂无所获，找到的近似概念只有“境外中资控股上市公司”[3]、“境外注册中资控股企业”[4]，参考意义有限。从人遗管理角度，就取决于科技部对“视为中方单位”如何把握。在内资控制的前提下，内资企业办理了ODI到港澳设立了子公司的，算吧？红筹结构境外上市的，是看上市地吗？个人设立是否同企业设立？……
站在人遗管理的视角上，对单位而言，中方单位和外方单位是否是个“非此即彼”的关系？
2.2 外方单位定义更明确
本次新颁的《人遗实施细则》第十一条和第十二条，对外方单位的概念及其认定标准进行了细化。
“第十一条 境外组织及境外组织、个人设立或者实际控制的机构（以下称外方单位）以及境外个人不得在我国境内采集、保藏我国人类遗传资源，不得向境外提供我国人类遗传资源。”
2.2.1 “境外个人”与“外方单位”并列
对比《人遗条例》，《人遗实施细则》列明了“境外个人”，与“外方单位”是并列关系。即，境外个人在中国设立或实控的机构，以机构从事相关行为，则按“外方单位”受限；如果境外个人以其个人行为进行，则按“境外个人”受限。
2.2.2 “外方单位”概念理解
对比《征求意见稿》，《人遗实施细则》第十二条不再直接论述何为“实际控制”，而是通过举例+兜底的形式明确构成“外方单位”的四种情形。
“第十二条 本实施细则第十一条所称境外组织、个人设立或者实际控制的机构，包括下列情形：
（一） 境外组织、个人持有或者间接持有机构百分之五十以上的股份、股权、表决权、财产份额或者其他类似权益；
（二） 境外组织、个人持有或者间接持有机构的股份、股权、表决权、财产份额或者其他类似权益不足百分之五十，但其所享有的表决权或者其他权益足以对机构的决策、管理等行为进行支配或者施加重大影响；
（三） 境外组织、个人通过投资关系、协议或者其他安排，足以对机构的决策、管理等行为进行支配或者施加重大影响；
（四） 法律、行政法规、规章规定的其他情形。”
第(一)项的规定，与我国《外商投资法》第2条第（2）款中“投资活动”的定义[5]类似，但增加了“表决权”以及“百分之五十以上”比例要求。WFOE和外资占大股的中外合资企业应属外方单位，这一结论毋庸置疑。
第(二)项的规定则和我国其他法律及规定中对于“实际控制人”“控制”的认定逻辑[6]一脉相承。对比《征求意见稿》，修订后文字更严谨。
第(三)项对比《征求意见稿》，正式稿的约束范围更广。其一，增加了“通过投资关系”。其二，删除了“对机构的决策、经营管理等重大事项”中“重大事项”这个前提。即，无需再行论证能支配或施加重大影响的属于“重大事项”，还是一般性的决策、管理等行为。
第(四)项为兜底条款，对照《征求意见稿》中“科技部认定的其他情形”，正式稿中的“法律、行政法规、规章规定的其他情形”更易把握。
2.2.3 实务难点
实务中，如何根据上述第(二)项和第(三)项认定企业是否属于“外方单位”是难点。其中，
中外合资企业：如其境外组织/个人直接或间接持有的权益不足百分之五十，且如能论述该等境外组织/个人享有的表决权/权益或者其他安排不足以对该企业的决策、管理等行为进行支配或者施加重大影响的，则该中外合资企业应该有望不落入“外方单位”的范畴。相应的，该中外合资企业在我国境内设立的企业，大概率能属于“中方单位”。
VIE/协议或其他模式控制：根据《人遗实施细则》，科技部对“外方单位”的认定偏向于实质重于形式。比如说，如果实际通过VIE方式控制“境外（拟）上市实体”的是中国籍创始人或内资实体，根据《人遗实施细则》第十二条的规定，其应有望不落入“外方单位”范畴。那它能算“中方单位”吗？如上文在“中方单位”部分所讨论的，恐怕要看科技部对于“视为中方单位”的“设在港澳的内资实控机构”如何把握。
Veto与支配/施加重大影响的关系：市场现行PE/VC交易中，一些从持股或者权益上构不成控制的外资投资人股东，有时会拥有董事提名权，并在股东会或董事会层面单独或共同对一些特定事项具有一票否决权或者反向否决权（以下简称“Veto”）。从人遗管理角度，在论证外资股东是否能“足以对机构的决策、管理等行为进行支配或施加重大影响”时，会衡量哪些因素？是否有相对统一的标准？对此，实务中还存在很多探讨和解释的空间。
3. “人类遗传资源信息”更明晰
根据《人遗条例》第二条，“人类遗传资源信息”是指利用人类遗传资源材料产生的数据等信息资料”。《人遗实施细则》对此进行了进一步明确：“《人遗条例》第二条所称人类遗传资源信息包括利用人类遗传资源材料产生的人类基因、基因组数据等信息资料。前款所称人类遗传资源信息不包括临床数据、影像数据、蛋白质数据和代谢数据。”[7]后半句的排除项为本次正式稿新增。
对于《人遗条例》下的定义，业界常苦其宽泛。对此，科技部也曾在其官网公布常见问题解读：采集临床图像数据、不涉及人群基因研究的临床数据，无需报人遗采集审批。[8] 但由于该问答只针对“采集”，是否同样适用于其他人遗相关行为，实务中也依然困扰。
《人遗实施细则》正式稿，既规定了“采集、保藏、利用、对外提供我国人类遗传资源，应当遵守本实施细则”，又进一步明确了“人类遗传资源信息”的范围（人类基因、基因组数据等信息资料）和除外范围（不包括临床数据、影像数据、蛋白质数据和代谢数据），以避免被扩大解释为中国人类遗传材料所产生的一切数据和结果均属于《人遗条例》及其实施细则下规制的“人类遗传资源信息”。
4. 采集：需审批事项减少
根据《人遗条例》，采集我国重要遗传家系、特定地区人类遗传资源或者采集规定种类、数量的人类遗传资源，需报科技部审批。
4.1 重要遗传家系和特定地区
本次《人遗实施细则》明确“高血压、糖尿病、红绿色盲、血友病等常见疾病的人类遗传资源采集，不纳入重要遗传家系管理”[9] 。其中，“红绿色盲、血友病”是在《征求意见稿》基础上又新增的除外情形。
目前，按照科技部官网公开的行政许可事项服务指南（“人遗事项指南”），在采集申报范围里有将“特定种类” 界定为“罕见病、具有显著性差异的特殊体质或生理特征的人群”。而在正式颁布的《人遗实施细则》第二十七条（二）项上则笼统表述为：“特定地区人类遗传资源指在隔离或特殊环境下长期生活，并具有特殊体质特征或在生理特征方面有适应性性状发生的人群遗传资源；特定地区不以是否为少数民族聚居区为划分依据”，不再单独提及罕见病。对此，笔者理解，后续应该不会仅因罕见病就需报采集，而需根据该第二十七条进行综合判断。
参考科技部官网公示的采集审批案例[10]，值得提醒的是，如采集的地域范围聚焦于特殊环境/地理范围，或被采集对象有特殊体质或生理特征，仍需审慎衡量是否需完成采集审批。
4.2 规定数量提至3000例及临床试验特定除外
按照现行人遗事项指南，“规定数量”是指累计500人以上。本次《人遗实施细则》同《征求意见稿》，将“规定数量”的门槛提升至3,000例。
而且，针对3,000例以上用于大规模人群研究的采集活动需进行审批的要求，《人遗实施细则》第二十七条第（三）款还有一但书条款，即：“为取得相关药品和医疗器械在我国上市许可的临床试验涉及的人类遗传资源采集活动不在此列” 。[11]
对此，笔者理解，根据《人遗实施细则》，对于已获得药监局临床试验批件的临床试验活动，其在临床试验中采集的受试者人类遗传资源，即便超过了3,000例也可免于采集审批，只需备案，前提是能满足《人遗实施细则》第三十二条[12]的要求，即，涉及的人遗资源采集、检测、分析和剩余材料处理等在临床医疗卫生机构内进行；或者在临床医疗卫生机构内采集，且由临床试验方案指定的境内单位进行检测、分析和剩余样本处理。
另外，由于该但书条款紧跟第二十七条第（三）款，因此，如果药械上市许可的临床试验所采集的受试者人类遗传资源属于我国重要遗传家系和特定地区人类遗传资源的，则依然需要报采集审批。
5. 保藏：年度报告义务细化，特定事项简化
根据《人遗条例》，保藏单位需提交年度报告。本次《人遗实施细则》细化了年度报告完成的时间（每年1月31日前），以及需涵盖的事项内容（包括保藏工作主要管理人员的变动）。
《人遗实施细则》正式稿的保藏活动章节，吸收并明确了现行人遗事项指南以及实务中的审批原则。比如，就保藏而言，“以教学为目的、在实验室检测后按照法律、法规要求或临床研究方案约定的临时存储行为”不包括在内。保藏同时涉及人类遗传资源采集的，仅需申请完成保藏审批即可，无需另行申报采集。[13]
6. 国际合作：进一步“放管服”
自《人遗条例》实施以来，国际合作的审批和备案工作一直是科技部及人遗办咨询解答的重点。我们注意到，本次《人遗实施细则》吸收了过往工作经验，进一步体现“放管服”的行政审批特点。包括：
6.1 明确国际合作临床试验备案制的条件
根据《人遗条例》，为取得相关药品和医疗器械在我国上市许可，在临床机构利用我国人类遗传资源开展国际合作临床试验、不涉及人类遗传资源材料出境的，可采用备案制；并且，《人遗实施细则》进一步明确，该场景下利用我国人类遗传资源开展临床且不涉及出境的，在满足条件的前提下，仅需备案而不需另行报采集审批。
同时，对于药械Pre-IND阶段的临床试验是否可扩大解释走备案流程，科技部对此已在不同场合作出释明。本次《人遗实施细则》明确，应申报国际合作审批：“为取得相关药品和医疗器械在我国上市许可的临床试验涉及的探索性研究部分，应当申请人类遗传资源国际科学研究合作行政许可。”[14]
本次《人遗实施细则》用词为“临床医疗卫生机构”，并对其释明“指在我国相关部门备案，依法开展临床试验的医疗机构、疾病预防控制机构等”[15]。笔者理解，相较于《人遗条例》和《征求意见稿》使用的“临床机构”表述，该概念的表述更严谨完整。
6.2 区分重大和非重大变更
继《人遗条例》的原则性规定之外，本次《人遗实施细则》明确了重大变更和非重大变更的不同情形。
对于重大变更（包括研究目的、研究内容、研究方案中涉及的人类遗传资源种类、数量、用途发生变更，或者申办方、组长单位、合同研究组织、第三方实验室等重大事项），被许可人应当向科技部进行变更申请。[16]
对于非重大变更[17]，被许可人不需要提出变更申请，但应当向科技部提交事项变更的书面说明及相应材料。非重大变更的情形包括：(a) 研究内容或方案不变，仅涉及不超过获批数量10%以内的例数变更；(b) 重大变更范围外的其他国际合作参与单位的变更；(c) 合作方企业名称变更；以及(d) 不涉及人类遗传资源种类、数量、用途的变化或变更后的内容不超出已批准范围的研究内容或方案变更。
6.3 外方单位伦理文件豁免简化
《人遗条例》[18]对国际合作科研有提交中外双方伦理审查证明材料的要求，但实践中常出现特殊情况下外方单位无法提供伦理审查文件的情况。
对此，《征求意见稿》曾就可以豁免外方伦理审查文件的情形[19]设置了若干前提条件。本次《人遗实施细则》未保留上述前提条件，仅原则性规定“外方单位确无法提供所在国（地区）伦理审查证明材料的，可以提交外方单位认可中方单位伦理审查意见的证明材料”。这在一定程度上降低了药械企业在国际合作中的报批压力和工作量。
7. 对外提供和开放使用：安全审查标准明确
7.1 安全审查标准明确
根据《人遗条例》，人类遗传资源信息向外方单位提供或者开放使用可能影响我国公众健康、国家安全和社会公共利益的，应当通过安全审查。
《人遗实施细则》明确了需进行“安全审查”的情形包括：(1) 重要遗传家系的人类遗传资源信息；(2) 特定地区的人类遗传资源信息；(3) 人数大于500例的外显子组测序、基因组测序信息资源；(4) 可能影响我国公众健康、国家安全和社会公共利益的其他信息。并且，对主管部门和审查机制进行了规定：由科技部会同相关部门制定安全审查规则、组织专家进行安全评估，并根据评估意见作出审查决定。[20]
《人遗实施细则》还新增了“人类遗传资源出口过程中如相关物项涉及出口管制范围，须遵守国家出口管制法律法规”。笔者理解，实操中有关主管部门（例如海关）本就按此进行管控。对企业而言，除了人遗资源之外，还需注意生物资源的进出口合规。
7.2 注意数据的多部门监管
人类遗传资源信息，也可能受到数据安全、网络安全以及个人信息保护方面的规制。相关规定中不乏对数据出境活动制定了需要遵从的其他要求。中方单位在对外提供和开放使用人类遗传资源信息时，特别是向境外的机构、个人提供或允许其远程访问人类遗传资源信息时，也需判断是否同时受数据出境有关的法律法规的约束。
举例而言，根据《数据出境安全评估办法》，如出境数据包括重要数据的，需通过国家网信部门的数据出境安全评估。而根据《数据安全法》，除国家层面的重要数据目录及其识别外，主要由各地区和各行业主管部门负责组织确定本地区和行业领域的重要数据目录。
《人遗实施细则》规定，科技部门将负责登记、逐步建立我国重要遗传家系和特定地区人类遗传资源的清单目录，制定申报登记管理办法并建立申报登记平台。对此，科技部组织建立的重要人类遗传资源的清单目录，会否属于《数据安全法》下各行业主管部门组织确定的“重要数据目录”值得关注。如是，则对于重要人类遗传资源而言，不但需要完成科技部的安全审查，向境外的机构和个人提供或允许访问还需完成国家网信部门所组织的数据出境安全评估。
除重要数据之外，如果拟提供的人类遗传资源信息包含已识别或可识别的自然人的身份信息或与之关联的，还将构成个人信息。向境外提供这类人类遗传资源信息同样需要遵循《个人信息保护法》等所确立的个人信息出境的要求，根据中方单位的地位、其涉及的个人信息处理或出境规模的不同，同样可能触发申报数据出境安全评估的义务，或需要与接收或访问该等数据的境外接收方签订标准合同并备案。
8. 与国家机构改革方案的衔接
本次《人遗实施细则》延续了《生物安全法》和《人遗条例》的规定，科技部将统一负责全国人类遗传资源调查、行政许可、监督检查、行政处罚等各项工作。按目前分工，人遗办是协助行政审批、人类遗传资源登记和管理、人遗法规和规章有效实施的核心单位。
2023年3月16日，中共中央、国务院发布了《党和国家机构改革方案》，其中有提及“中国生物技术发展中心划入国家卫生健康委员会”，中央层面的改革任务力争在2023年年底前完成。由于目前人遗办属于由中国生物技术发展中心的下设处室，后续人遗办的划分，尤其是业界关心的人类遗传资源管理行政工作的后续安排或衔接，仍需拭目以待。
注释
