2022年10月7日，美国商务部工业与安全局（Bureau of Industry and Security, 以下简称“BIS”）发布了一项临时最终规则，主要对美国《出口管制条例》（Export Administration Regulations, 以下简称“EAR”）的部分内容作出修订和更新，以针对中国的先进计算半导体芯片、超级计算机以及特定半导体制造行业加强出口管制，被视为针对中国的“芯片禁令”。其中，此次EAR新增了三项“外国直接产品规则”，并已于10月21日生效。
“外国直接产品规则”属于认定外国（非美国）生产的物项是否受美国出口管制管辖的规则之一，即EAR不仅管辖美国原产物项及从美国出口的物项，中国等非美国企业生产的外国产品也可能因外国直接产品规则而受制于美国的出口管制规则。此次新增的“外国直接产品规则”不仅针对芯片领域，还包括超级计算机领域，是对整个“外国直接产品规则”的扩张。本文将简要介绍“外国直接产品规则”的历史变迁和基本内容，就“外国直接产品规则”对中国企业的影响进行解读，并提出应对建议。
一、EAR管辖物项规则概述
根据美国EAR有关管辖物项范围的规定第734.3（a）条，美国出口管制所管辖的物项主要包括以下四类：
1
所有位于/处于美国境内的物项，包括美国自由贸易区和从美国过境的物项；
2
所有原产于美国的物项，无论位于世界何地；
3
外国生产的物项，但包含/捆绑/融合了美国原产的产品/技术/软件；
4
外国生产的物项，使用了美国管辖/原产的技术或软件直接生产，或者直接生产该物项的工厂成套设备或设备主要组件是使用美国原产的技术或软件直接生产的。
根据上述规定可以发现，美国在出口管制方面的物项管控规则具有鲜明的“域外管辖”特征，即其不仅管辖美国原产的物项（商品、技术、软件等）和位于美国境内的物项，在满足上述第3或第4类的特定情况下还能够管辖在外国（非美国）生产的物项，使得外国的出口商因该物项管控规则也不得不遵循美国的出口管制规定，否则可能面临违规处罚风险。其中第4类物项规则，即为本文将着重介绍和解读的“外国直接产品规则”。
二、变迁与扩张：不断定制化的“外国直接产品规则”
外国直接产品规则的详细内容规定于EAR第734.9条，截至目前已生效的外国直接产品规则共有9项，其中有6项为近两年新增，是近年来美国出口管制进行“域外管辖”运用最频繁的工具之一。自2020年5月美国首次针对华为修订外国直接产品规则开始，EAR中的外国直接产品规则呈现出不断定制化的趋势，即有针对性地限制、打压特定实体、国家或某一行业领域。
总体而言，外国直接产品规则主要是为了限制外国使用特定的美国技术、软件生产某些特定的直接产品（存在例外），并运输、转移给特定目的地国家或特定用户。因此，本文基于特定技术或软件、特定直接产品、特定目的地/用户三项主要要件对所有的外国直接产品规则进行了简要总结。如外国生产的产品符合某类直接产品规则所规定的所有要件，则该产品的出口、再出口、转移（境内）将受美国出口管制限制。
2020年5月之前的外国直接产品规则
（FDP rule）
2020年5月之后的外国直接产品规则
（按生效时间顺序排列）
基于上述总结，可以发现2020年5月之前的外国直接产品规则主要是用于管控可用于军事的技术、软件或威胁美国国家安全的技术、软件所直接生产的产品转移至某些类别的国家，其在特定技术或软件、特定直接产品、特定目的地的限制上较为宽泛。而2020年5月之后，美国首先针对华为新设了实体清单脚注1 FDP rule，用以限制华为系关联实体获取芯片相关物项；之后在2022年俄乌冲突爆发后，针对俄罗斯和白俄罗斯新设了俄罗斯/白俄罗斯FDP rule以及俄罗斯/白俄罗斯军事最终用户FDP rule，用以限制两国获取几乎所有受控物项；最后三项则是最近新增的专门针对中国的外国直接产品规则，用以限制中国获取有关先进制程芯片、超级计算机领域的相关物项。
从美国的外国直接产品规则的变迁来看，以2020年5月为分水岭，该规则呈现出从“通用型”演变成“定制化”的扩张趋势。随着中美关系等国际形势的变化，不排除美国继续在人工智能、生物科技等其他高新技术领域进一步扩大其外国直接产品规则的适用范围的可能。
三、“外国直接产品规则”的解读与应对
1.
物项被认定为“直接产品”的后果
根据EAR的有关规定，外国生产的某物项如根据上述任一“外国直接产品规则”被认定为“直接产品”，产生的直接法律后果是，该物项出口、再出口、境内转移至该规则所规定的特定目的地国家或特定主体将需要向美国商务部工业与安全局（BIS）申请许可证，否则在未经许可的情况下进行物项转移将属于EAR所禁止的违规行为。
违反美国出口管制将面临相应的处罚，根据EAR的有关规定，主要的处罚措施包括罚款、被否定出口特权、扣押没收财产、被列入出口管制“黑名单”等。此外，如违反出口管制行为还涉及刑事责任的，BIS还可能将调查案件移送至美国司法部，由司法部针对出口管制执法相关调查中所涉及到的刑事违法行为提起公诉，相关责任人可能面临刑罚或刑事罚金。
2.
对中国企业的影响
如上所述，美国的“外国直接产品规则”能管辖到在外国生产的使用美国技术、软件直接生产的产品，因此对中国企业而言该规则的影响有两个层面：
第一， 依赖美国物项的企业上游供应链将收窄甚至被切断。外国的非美国产物项（尤其是高新技术相关物项，包括实体商品、技术和软件）存在受辖于美国EAR管控的可能，外国出口商需获得BIS的许可才能向中国出口。例如最近新增的三项直接产品规则将重点打击中国的芯片和超级计算机行业，中国企业不仅获得芯片、超级计算机本身的渠道受限，获得芯片制造和超级计算机制造相关的设备、技术、软件渠道也受限。
第二， 依赖美国技术、软件生产、研发、设计的企业或经销有关直接产品的企业下游订单将不可避免地减少。由于使用美国技术、软件生产、研发、设计相关特定物项可能使该物项（包括技术）成为受EAR管辖的直接产品，因此在中国或在外国（非美国）生产有关物项再销售至特定目的地、主体都将受限。
3.
合规建议
鉴于上述有关“外国直接产品规则”的合规和业务风险，我们建议有关中国企业采取以下应对措施：
筛查现有产业链中的涉美物项（尤其是技术、软件）、交易对象、最终用户、最终用途等信息，确认所获取物项和自产物项中是否包括“直接产品”，判断是否存在交易风险。
评估供应链和下游订单受影响程度，尤其是对于有关高新技术领域行业，即使目前未直接受到外国直接产品规则影响，鉴于外国直接产品规则的扩张趋势，建议尽早调整、布局供应链替代方案。
加强自主技术研发投入，或寻求可替代技术方案，避免交易物项被认定为“直接产品”的风险。
建立健全完整的企业出口合规体系，尤其在外国直接产品规则的适用上需推动法务部门、业务部门和技术部门合作排查有关产品交易的出口管制风险。
美国出口管制措施可能持续增加和变化，建议企业持续关注有关政策变化并完善现有合规制度和合规条款，避免交易风险。
注释
