2022年5月20日，中国证券监督管理委员会（“中国证监会”）出台《公开募集证券投资基金管理人监督管理办法》（“《管理办法》”），其中第五十五条提到基金托管人应当承担共同受托责任，确保托管基金产品平稳有序运作，维护基金份额持有人利益，这是法规层面首次明文规定资管产品的托管人与管理人承担共同受托责任，信号意义重大。
此前在2018年7月举办的中国财富论坛上，中国证券投资基金业协会（“中国基金业协会”）时任会长洪磊既曾提出，应当推动双受托人制度在私募基金行业落地，让基金信义义务得到全面履行[1]，根据《基金法》，基金管理人和托管人是共同受托人。在基金管理人发生异常且无法履行管理职能时，托管人作为共同受托人，应当接管受托职责，尽最大可能维护投资人权益。尽管该观点存有争议，在是年发生XX集团失联事件后，洪会长仍表示作为托管人的某城商银行应当积极履行共同受托义务。
鉴于此，我们认为有必要对资管产品的托管人（除另行援引原文外，本文中的“托管人”均指各类资管产品的托管人）的托管职责、共同受托责任、共同行为责任等进行梳理与讨论，并结合司法实践对托管人的责任边界进行分析。
一、托管人的一般托管职责
在我国资产管理业务领域，《商业银行理财业务监督管理办法》第五十一条、《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》第十三条、《保险资产管理产品管理暂行办法》第十六条、《证券投资基金托管业务管理办法》第三章及《中华人民共和国证券投资基金法》（“《基金法》”）第三十六条均明确规定了托管人应当履行的托管职责。综合前述条文，托管人的一般托管职责总结如下：
1. 开设账户，确保财产的独立与完整
本项职责要求托管人依照法规及合同约定，为所托管的不同产品分别设置独立的资金账户、证券账户等投资交易必需的相关账户，确保所托管财产得到独立妥善保管，不得与其固有财产或其托管的其他财产混同。
2. 安全保管财产
本项职责是设立托管的重要目的之一，要求托管人忠实履行保管职责，对财产做好控制管理，保证所托管财产的安全完整。
3. 根据管理人指令及时办理清算、交割事宜
本项职责要求托管人根据管理人出具的指令划转款项及办理清算、交割等相关事宜。原则上，托管人仅对管理人出具的指令完成形式审查，但如资管合同约定了更严格的指令审查责任，托管人可能还需对管理人发送指令时提交的文件资料及其合法真实性承担实质审查责任，不过在实务中，托管人一般不会接受承担实质审查责任的约定。
4. 复核产品资产净值并与管理人完成对账
本项职责要求托管人与管理人建立良好的对账机制，及时核查认购与申购资金的到账情况，尽到审查、复核产品资产净值义务。
5. 投资运作监督
本项职责要求托管人严格按照法规、资管合同及/或托管协议约定，制定投资监督标准与监督流程，对资管合同生效后产品的投资范围、投资品种、投资比例、投资限制等进行严格监督，及时就违规违约问题向管理人提示风险，跟进管理人后续处理并督促管理人依规依约履行职务，并向监管部门履行报告义务。
6. 履行相应的信息披露义务
托管人在作为信息披露义务人时应依规依约履行信息披露和报告义务，披露事项主要是与托管业务、托管人的托管部门相关事项，以及可能对投资者决策或者利益产生实质性影响的重大事项。
7. 复核产品财务会计报告、定期报告并发表意见
本项职责要求托管人对产品财会报告、定期报告中有关财务报告等信息进行复核审查并出具书面意见。
8. 履行资料保管及保密责任
对资管产品的会计凭证、交易记录、账册报表、合同协议等重要文件档案资料，托管人负有保管义务；并且，托管人对产品的投资运作信息和相关资料负有保密义务，除法律法规规定、监管部门或审计要求或合同约定外，不得向任何机构或个人提供相关信息资料。
9. 召集份额持有人大会
原则上，份额持有人大会由基金管理人负责召集，在基金管理人主观不愿或客观不能召集会议时，托管人应当按照法规和约定召集份额持有人大会，并依法履行信息披露与报告义务。
二、托管人的共同受托责任与共同行为责任
（一）《管理办法》第五十五条项下的有条件的“共同受托责任”
除了上文所述的一般托管职责，《管理办法》引入了托管人的共同受托责任概念，其第五十五条规定：“公募基金管理人被采取风险处置措施、依法解散或者被依法宣告破产的，基金托管人应当承担共同受托责任，确保托管基金产品平稳有序运作，维护基金份额持有人利益，并在中国证监会或者其派出机构监督指导下履行下列职责：（一）考察、提名临时基金管理人，并向中国证监会及其派出机构报告；（二）在原基金管理人被采取取消公募基金管理业务资格或被撤销决定生效之日起6个月内召开基金份额持有人大会并妥善处理相关事宜，由基金份额持有人大会选任新基金管理人；（三）公募基金管理人无法正常履行职责的，由基金托管人履行相应职责，必要时组织基金财产清算小组进行基金清算；（四）中国证监会或者其派出机构认定的其他职责。”
根据上述规定，托管人共同受托责任的适用范围比较狭窄，即只有在“公募基金管理人被采取风险处置措施、依法解散或者被依法宣告破产”时才产生共同受托责任，并且共同受托责任的履职需“在中国证监会或者其派出机构监督指导下”进行，共同受托责任的目的则是“确保托管基金产品平稳有序运作，维护基金份额持有人利益”。
根据上述第五十五条第（三）款，公募基金管理人无法正常履行职责的，由托管人履行相应职责。那么，除“必要时组织基金财产清算小组进行基金清算”外，公募基金管理人具体有哪些职责，由托管人履行的又有哪些职责？
《基金法》第十九条规定：“公开募集基金的基金管理人应当履行下列职责：（一）依法募集资金，办理基金份额的发售和登记事宜；（二）办理基金备案手续；（三）对所管理的不同基金财产分别管理、分别记账，进行证券投资；（四）按照基金合同的约定确定基金收益分配方案，及时向基金份额持有人分配收益；（五）进行基金会计核算并编制基金财务会计报告；（六）编制中期和年度基金报告；（七）计算并公告基金资产净值，确定基金份额申购、赎回价格；（八）办理与基金财产管理业务活动有关的信息披露事项；（九）按照规定召集基金份额持有人大会；（十）保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（十一）以基金管理人名义，代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为；（十二）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。”
拆开来看，如果募集、备案阶段基金管理人已经不能正常履职的，则不应继续募集或备案基金，并应将已募集款项退还认购申请人，因此上述第十九条第（一）、（二）款职责应无需基金托管人履行；上述第十九条第（三）款的“证券投资”的职责是基金管理人的核心职责，托管人不具备履行该职责的主客观条件，不应由托管人履行。余下的第（四）、（五）、（六）、（七）、（八）、（九）、（十）、（十一）款职责，均符合“确保托管基金产品平稳有序运作，维护基金份额持有人利益”的目的，托管人很有可能被要求“在中国证监会或者其派出机构监督指导下”履行。不过，在履行第（十一）款职责时，应以托管人名义，而非基金管理人名义。
（二）《基金法》第一百四十五条项下的“共同行为责任”
《基金法》第一百四十五条规定：“违反本法规定，给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害的，依法承担赔偿责任。基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”
此条规定是要求基金管理人或托管人承担损害赔偿责任的民事责任条款，以过错责任原则为基础；适用该条时，会涉及到违约责任与侵权责任的竞合，将由追责的投资人或基金份额持有人行使选择权。该条第二句话的分号前半句，责任清晰，管理人或托管人对各自行为承担赔偿责任；分号后半句，属于法定连带责任条款，对托管人的影响较大，托管人需要承担“共同行为责任”。
如追责人追究违约责任的，管理人与托管人属于连带责任人；如追责人追究侵权责任的，管理人与托管人属于连带侵权人。《中华人民共和国民法典》（“《民法典》”）第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”实践中，管理人与托管人约定承担连带责任的可能性较低，故《基金法》第一百四十五条将“共同行为责任”以“法律规定”的形式设定为连带责任。
那么，管理人与托管人有何种作为或不作为，会被认定为该条中的“共同行为”？我们未能在《民法典》等现行法律中找到“共同行为”的明文规定。如果单由管理人或托管人一方行为即足以造成损失的（比如管理人越权投资且托管人尽到了投资监督义务造成损失，或者托管人违反管理人划款指令向外多划款造成损失），根据《基金法》第一百四十五条第二句话分号前半句，应不存在“共同行为”的适用空间。因此，从形式逻辑来看，只有在管理人或托管人任一单方行为均不足以造成损失，但二者结合却足以造成损失时，管理人与托管人的行为（含作为或不作为）才可构成该条中的“共同行为”，至于管理人与托管人之间是否有实施共同行为之合意，应在所不论。
结合资管业务来看，我们理解适用该条“共同行为”的可能情形会有：
1. 管理人越权投资，托管人未依规依约履行投资监督职责，造成损失；
2. .管理人出现基金份额净值计价错误，托管人未能依规依约复核并纠正，造成损失；
3. 管理人的划款指令错误，托管人未能依规依约复核并纠正，错划造成损失。
三、司法实践对托管人的责任认定
资产管理人违反约定投资，托管人未依约履行监督职责而承担赔偿责任
1.（2021）湘02民终2127号案中，2013年7月26日，湖南某合伙企业（“A基金”）与某银行股份有限公司长沙分行（“某银行长沙分行”）签订《财产保管协议》，约定由某银行长沙分行作为A基金的财产保管人。2013年7月3日，范某某与基金管理人签署《优先级有限合伙人入伙协议》，约定由其投资100万元成为A基金的优先级有限合伙人；……；A基金投资方向和目的为对中国境内优质的私募股权基金进行投资，以期获得高额利润分红。2013年至2014年期间，A基金投资了湖南汉坤智源投资管理合伙企业（有限合伙）（“汉坤智源”）与株洲中元华金投资管理合伙企业（有限合伙）（“中元华金”），并转入投资款。后范某某因无法兑现投资款而诉至法院。该案件中，某银行长沙分行作为托管人的不适当履职体现在：（1）其对案涉基金管理人资格未作审查即接受委托托管私募基金；（2）在履行基金托管职责过程中，案涉基金入伙汉坤智源和中元华金时，没有证据显示汉坤智源和中元华金系国内优质股权私募基金，基金管理人发出的投资指令违反了合伙人协议的约定，但其未拒绝划款，也未向监管部门报告。
此案中湖南省株洲市中级人民法院认为，案涉私募基金托管人某银行长沙分行不审慎履行托管职责、未尽到托管人的审慎监管义务，存在明显过错，且其未经审查划转款项与投资人发生损失存在因果关系，故应向投资者承担相应的违约责任，对于案涉基金管理人不能返还的部分应承担40%的补充赔偿责任。
2.（2018）京02民终6942号案中，毛某某（资产委托人）与深圳某资产管理有限公司（“某资管公司”）、某银行股份有限公司总行营业部（“某银行总营”）签订《B专项资产管理计划资产管理合同》（“《B资管合同》”），明确拟将资金投资于某信托有限责任公司（“某信托”）管理的某证券投资单一资金信托计划，并指定李某某为特定投资指令权人，为单一信托下达投资指令。而后，江某与毛某某、李某某签订《投资协议书》，约定由江某出资人民币1000万元，投资于B专项资产管理计划；一年后，江某所投资金全部亏损。
此案中北京市第二中级人民法院认为，案涉《B资管合同》及信托合同中均约定不得主动投资于ST类上市公司发行的证券，在特定投资指令权人发出不符合约定的投资建议时，某资管公司违反合同约定运作产品，某银行总营在发现管理人投资指令违反合同时未拒绝执行，某信托作为信托产品受托人在接受违约投资建议时也未及时通知特定投资指令权人，因此上述各方（即某资管公司、某银行总营、某信托）均存在一定过错。但法院进一步指出，需注意在案涉《B资管合同》及信托合同存续期间，除投资某ST类股票，上述各方亦投资了其他股票，仅因购买某ST类股票的行为，不足以造成信托单位净值低于止损线被强制平仓的整体投资后果，即上述各方虽有过错，但与信托单位净值低于止损线之间不存在法律上的因果关系，因此法院最终未判定托管人某银行总营承担赔偿责任。
私募基金成立条件未成就，托管人未提示管理人违规而承担赔偿责任
1.（2018）粤03民终16127号案中，2016年6月28日，史某、深圳某资产管理有限公司（“深圳某资管公司”）与某银行股份有限公司（“A银行”）共同签订《基金合同》、《补充协议》，确认史某为基金投资者，投资金额100万元，深圳某资管公司为基金管理人，A银行为托管人，……，基金的投资目标是江苏某某新材料科技股份有限公司股权（“投资标的公司”）。合同约定，基金若要成立，投资者交付的认购金额合计不得低于3500万元，然而截至基金存续期届满，基金投资者交付的认购金额仍然没有达到3500万元的标准。2016年7月15日，A银行收到深圳某资管公司法定代表人审批后的划款指令，要求将案涉基金账户内的300万元全部划款至投资标的公司账户，划款用途为股权投资首笔款项；同日，A银行还收到此款项的相应投资指令。案涉《基金合同》明确约定，“基金募集失败的，基金管理人应当：1.以其固有财产承担因销售行为而产生的债务和费用。2.在初始销售期届满后30日内返还基金投资者已缴纳的款项，并加计银行同期活期存款利息”。在基金存续期已到期的情况下，A银行作为托管人，明知或应当知道基金成立条件远未成就，却未能按照法律法规规定及合同约定履行监督职责，及时提示基金管理人违规风险，依法履行通知基金管理人等程序，也未跟进基金管理人的后续处理，仍然按照基金已正常成立的情况执行基金管理人的投资指令。虽然案涉基金合同约定了部分关于基金托管人的免责事由，但是A银行仍应当按照合同约定的责任对基金投资事项履行监督义务。
此案中广东省深圳市中级人民法院认为，“基金托管人的主要职责在于基金财产的保管、清算交割、投资监督、信息披露等，不参与基金财产的投资运作，基金托管人承担的责任界限也应当与基金管理人相区别，在尽可能保障投资者合法权益的同时，不应过分加重托管人责任。” 经综合考量案涉托管人A银行的过错程度、对造成损失的影响以及与投资人所遭受损失的因果关系等因素，法院认定A银行应对投资人的损失承担15%的补充赔偿责任。
2.（2019）京02民终8082号案中，2015年4月23日，陈某某作为投资者与私募基金管理人北京某资产管理有限公司（“北京某资管公司”）、托管人某银行股份有限公司北京分行（“某银行北京分行”）签订了《C专项资产管理计划资产管理合同》，约定投资金额为人民400万元；根据合同约定，“自中国证监会书面确认之日起，资产管理计划备案手续办理完毕，资产管理合同生效”。2015年5月18日，北京某资管公司向某银行北京分行发出电子指令信息，要求托管人将案涉基金账户中款项汇入某国际信托有限公司账户，但北京某资管公司自始至终并未向中国证监会或中国基金业协会完成案涉私募基金备案。
此案中北京市第二中级人民法院认为，案涉合同为附生效条件合同，由于基金管理人未向中国基金业协会办理基金备案手续，案涉合同的生效条件尚未成就。案涉资产管理计划未备案的情况，显然违反了相关法律规定，托管人应当掌握备案情况，并在未备案时拒绝执行指令。此外，托管人关于“安全保管资产管理计划财产”的义务贯穿于整个合同始终，该义务不应仅局限于对基金管理人发出的指令进行审查，还须包括对于基金管理人是否业已获得“独立管理和运用资产管理计划财产”的权利、是否获得向托管人发出指令的权利进行审查。托管人在案涉资产管理计划未备案的情况下依据管理人指令将所监管资金汇出，须承担一定的违约责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第26条规定：“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。” 托管人在合同中负有的安全保管义务类似于该条款中第三人向债权人所承担监督支付专款专用的义务，故法院参照适用该条款，认定托管人承担补充赔偿责任。
法院判决要求北京某资管公司于判决生效后十日内赔偿陈某某剩余投资本金以及利息损失；若北京某资管公司不能履行上述赔偿责任，由某银行北京分行向陈某某承担补充赔偿责任。根据该判决，若基金管理人最终实际无法履行赔偿责任，托管人需承担全部赔偿责任。
（三）托管人负有安全保管基金财产职责，有权对法院的错误扣划行为提出异议
（2020）鲁09执复48号案中，2020年2月25日，山东省新泰市人民法院在处理执行案件中裁定扣划被执行人北京某资本运营中心（有限合伙）（“某合伙企业”）某账号内款项，甲证券股份有限公司（“甲证券公司”）作为“D证券投资基金”托管人对此提出异议，要求中止对该款项的执行并将相应款项返还至原账户。新泰市人民法院驳回该异议后，甲证券公司申请复议。
受理复议的山东省泰安市人民法院认为，本案中被执行人某合伙企业为“D证券投资基金”的基金管理人，复议申请人甲证券公司为托管人，根据《基金法》第三十六条规定，托管人负有安全保管基金财产的职责，因此甲证券公司是提出执行异议的适格主体；同时，案涉银行账户是由甲证券公司控制的基金托管专用账户，其内资金独立于被执行人资产，因此，应当撤销原执行裁定及资金划拨措施。
投资人有权要求托管人披露管理人划款指令及指令执行情况
（2019）鲁71民初121号案中，2017年，施某某作为投资人、深圳某基金有限公司作为基金管理人、某银行股份有限公司（“B银行”）作为托管人，共同签订《E私募投资基金合同》一份；后施某某以基金管理人、托管人怠于履行合同义务为由提起诉讼。
此案中济南铁路运输中级法院认为：对于私募基金投资情况的相关资料，根据案涉基金合同约定，B银行作为托管人并不参与基金的投资运作，不负有向投资者披露基金投资信息的义务；对于私募基金年度报告，应当由基金管理人编制并向投资者提供，托管人负有复核基金净值、复核基金管理人编制的私募基金定期报告并出具书面意见的义务，但并不负有向投资者提供基金定期报告的义务；对于基金管理人划款指令，鉴于基金管理人运作案涉私募基金的划款指令以及案涉基金托管人执行划款指令的银行记录等，系投资者有权了解的基金资金的管理、运用、处分及收支内容，法院判令B银行提供管理人划款指令及指令执行情况相关信息。
（五）法院存在一种观点：私募基金管理人失联（异常）时，托管人应尽到审查基金资产净值、监督投资运作、召集投资者代表大会等义务
（2020）鲁1311民初180号[2]案中，2017年11月至12月期间，宋某某分七次向乙证券股份有限公司（“乙证券公司”）运营外包户账号转账共计201万元，用于购买F私募投资基金，但未签署基金合同。该基金管理人为北京某投资管理有限公司，托管人为乙证券公司。后一年期满，宋某某未能赎回投资款，遂要求产品推介人杨某某及乙证券公司承担侵权责任。
此案中山东省临沂市罗庄区人民法院认为，在基金管理人履行行为不当，可能造成投资者损失时，作为专业金融机构的托管人仅凭不知情或者仅仅承担资金“保管”义务而免责，显然是不合适、不公平的。因此，案涉基金产品的托管人不仅要履行基金合同约定义务以外，还应当负有国家法律法规、监管机构规定的保管、监管、信息披露等法定义务。本案中，乙证券公司接收了宋某某转存的投资款201万元，但未谨慎勤勉尽到托管人义务，特别是在中国基金业协会公告基金管理人失联（异常）状态、案涉基金应披露未披露月报情况下，仍未尽到审查基金资产净值、监督投资运作、召集投资者代表大会等义务，即未履行托管人的任何重要义务，属于严重失职或者积极帮助行为，造成投资者宋某某的投资款损失，依法应承担民事赔偿责任，范围限于存款本金及同期存款利息损失。
四、托管人的责任边界
公募基金托管人未履行“共同受托责任”的，面临行政处罚，并可能需承担损害赔偿责任
《管理办法》第七十四条规定：“被采取风险处置措施的公募基金管理人及其股东、股东的实际控制人、基金管理公司子公司、基金托管人存在下列情形之一且情节严重的，除法律、行政法规、中国证监会另有规定外，给予警告，并处十万元以下的罚款，涉及金融安全且有危害后果的，并处二十万元以下的罚款；对负有责任的高级管理人员、主管人员和直接责任人员，给予警告、证券市场禁入等措施，并处十万元以下的罚款，涉及金融安全且有危害后果的，并处二十万元以下的罚款：……（六）基金托管人未按照规定承担共同受托责任；……”
根据该条规定，如托管人未按照规定承担共同受托责任，面临行政处罚，并且托管人的相关人员亦会有被行政处罚的风险；如果因此而造成损失的，根据《基金法》第一百四十五条，托管人还可能承担损害赔偿责任，并且该损害赔偿责任应是托管人单方行为产生，而非共同行为。
有必要提示的是，除公募基金外，目前虽未见针对其他资管产品托管人角色的“共同受托责任”的明文规定，但（2020）鲁1311民初180号案中，山东省临沂市罗庄区人民法院对托管人责任的认定逻辑与《管理办法》如出一辙，值得相关托管人重视。
（二）司法实践对《基金法》第一百四十五条“共同行为责任”的连带认定相当克制，仅要求托管人承担补充赔偿责任
在上文提及的（2021）湘02民终2127号案、（2018）粤03民终16127号案及（2019）京02民终8082号案中，托管人均未依规依约审慎履行监督职责并造成投资人损失，依上文分析应根据《基金法》第一百四十五条要求托管人“共同行为责任”，不过相关法院均相当克制，仅要求托管人承担一定的补充赔偿责任。
综上，除了一般托管责任，现行法律法规已经对托管人的有条件的“共同受托责任”和“共同行为责任”进行了明文规定，司法实践是否会依据现有明文规定进行裁判，我们将持续关注。
注释
