提交专利诉讼评估报告的目的在于通过专业律师出具的法律意见，打消投资人和监管机构的疑虑。

专利诉讼评估报告的内容主要包括：专利诉讼的基本情况，被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围，主要抗辩理由（已经获得许可抗辩、现有技术抗辩、先用权抗辩等），涉案专利稳定性，被诉侵权产品在公司营收占比，如果败诉对公司经营的影响等。

笔者曾经代理某科技公司在赴上海交易所敲钟前夕向证监会提交专利诉讼评估报告，在原定敲钟日程延期之后，帮助客户顺利上市。

专利无效宣告是应对专利诉讼最常规的方法。如果涉案专利被宣告全部无效，法院将会裁定驳回据涉案专利提起的侵权诉讼[2]。

《专利法》和《专利法实施细则》一共有13个条款规定了专利无效宣告的理由[3]。根据统计数据[4]，2021年国家知识产权局审结的5240件专利无效宣告审查决定中，其中发明专利无效案件1079件，全部无效341件，占比31.6%，部分无效255件，占比23.6%；实用新型专利无效案件2294件，全部无效1121件，占比48.9%，部分无效519件，占比22.6%；外观设计专利无效案件1867件，全部无效1091件，占比58.4%。

需要注意的是，虽然任何主体可以在任何时候不限次数对同一个专利提出无效宣告（当然必须以不同的理由请求无效，不允许就同一个理由重复请求无效），但是就上市企业来说，应当尽可能实现一次无效宣告成功全部无效涉案专利。

如果第一次无效不成功，虽然请求人还可以提起行政诉讼程序救济，也可以再次提出无效宣告，但是将会面临多个不利因素：

考虑到上述因素，上市前夕的专利无效宣告，务求狮子搏兔，全力以赴，一击毙命。

可资借鉴的例子是腾讯“王者荣耀”被诉专利侵权，腾讯在提起的无效宣告提出了6个无效理由，提出了包括专利文件、硕士论文、网络视频、网页文章、录音录像等40多份证据，主张其中14个证据为最接近的对比技术，提出了374种证据组合方式，最后成功将涉案专利无效[6]。

反向行为保全，是指被告申请的行为保全[7]。

早在2015年，最高人民法院郎贵梅法官[8]就指出：“被告或者潜在被告如被诉侵权人能否申请，征求意见稿对此未做限制，理由在于，民诉法第100条诉中保全仅规定当事人可以申请行为保全，没有限定是原告还是被告；诉前保全，虽然有保全后30日内要起诉或者申请仲裁的规定，感觉好像只有原告才可以申请诉前保全，但知识产权纠纷中也有确认不侵权纠纷，被警告侵权人似也可能申请诉前保全。而且，在台湾也有被告申请的反向假处分，假处分就相当于行为保全。”[9]

台湾学者对于反向假处分的解释是：“定暂时状态之处分实务上分为二种，正向定暂时状态处分以及反向定暂时状态处分。正向定暂时状态处分是专利权人主张其专利权被侵害，但被控侵害者否认侵害，因而声请定暂时状态之处分，要求法院暂时依其主张判定即有专利权及相对人产品侵害其专利，禁止相对人制造、为贩卖之要约、贩卖、使用或为上述目的而进口。反向定暂时状态之处分是被指控侵害者，声请法院要求依其主张暂定相对人没有专利权或其产品未侵害（对该产品没有专利权）。反向定暂时状态之请求及其原因事实，应指被指控侵害者可以在相对人提起的本案诉讼中确定的法律关系。”[10]

对比上述四个案例，假设永安行在2017年4月18日收到起诉状之后立刻申请反向行为保全，请求法院裁定禁止顾泰来在生效判决作出前投诉（包括向第三方发送警告信或者公开宣传等）永安行侵犯涉案专利权的行为，如能得到法院支持，虽然需支付行为保全担保金的成本，但无需承担5月5日暂缓路演的后果。

虽然目前尚无上市前夕专利诉讼案件中成功申请反向行为保全的案例，但是法律的发展是不断回应满足社会需求的过程。笔者相信，在未来发生的上市前夕专利战争中，必有“准”上市公司赢得反向行为保全裁定的案例。

面对专利诉讼，除了被动防御之外，还可以考虑主动发起反制诉讼：包括专利诉讼、恶意诉讼损害赔偿诉讼、不正当竞争诉讼、反垄断诉讼、投诉等。诉讼意味着双方都需要承担成本来解决纷争，并承担可能败诉的风险。发起反制诉讼可以为己方在纠纷解决的过程获得一定的谈判筹码，缓解上市前夕紧迫应诉的被动局面。

企业在上市前夕遭遇专利诉讼，往往会同时遭受抄袭模仿知识产权的舆论压力。主动对起诉方发起专利诉讼，还可以向社会传达企业对自身技术领先，专利质量优良的信心，在一定程度上缓解遭遇专利诉讼的舆论压力。

当然，提起专利诉讼，需要提前对自身专利的稳定性等问题进行评估。如果专利被无效掉，那么提起专利诉讼不仅不能起到反制起诉方的诉讼目的，反而会导致企业专利数量减少。这也就意味着，只有提前做好专利布局，储备足够数量的高质量专利武器，才能在发生专利战争时，迅速有效地发起反制专利诉讼。

最高人民法院《民事案件案由规定》172条规定了因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷。如果起诉方是NPE（Non-Practicing Entity，非专利实施主体），没办法对其提起反制专利诉讼，只能考虑对其提起恶意诉讼损害赔偿。

恶意诉讼，“一般指故意以他人受到损害为目的，在缺乏实体权利或者无事实根据和正当理由的情形下提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。”[16]

国内第一件知识产权恶意诉讼案件，是南京市中级人民法院审理的袁利中诉扬中市通发气动阀门执行器厂等专利侵权纠纷案[17]。该案中，法院指出，袁利中长期担任阀门厂的车间主任和厂长，应当熟知相关球阀的国家标准，但其将国家标准早已充分披露的技术方案申请为实用新型专利，其主观状态应当认为是缺乏诚实信用的，其申请并获得专利权的行为本身应当认定为是恶意申请。袁利中故意以他人受到损害为目的，以恶意申请并应当被认定自始无效的专利权对通发公司提起专利侵权诉讼，致使通发公司在诉讼中遭受损失，应当承担相应的民事赔偿责任。

2021年6月3日发布的《最高人民法院关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》规定：“在知识产权侵权诉讼中，被告提交证据证明原告的起诉构成法律规定的滥用权利损害其合法权益，依法请求原告赔偿其因该诉讼所支付的合理的律师费、交通费、食宿费等开支的，人民法院依法予以支持。被告也可以另行起诉请求原告赔偿上述合理开支。”按照该规定，在侵权诉讼中被告可以原告恶意诉讼为由提出反诉[18]，请求法院判决原告赔偿被告因该诉讼产生的合理支出，被告也可以另案起诉。

同时，上述规定关于赔偿责任的表述仅限于被告的合理支出，但在Trips协议[19]中并未作此限定。司法实务中，已有多个案例判决原告赔偿恶意诉讼造成的间接损失[20]。

如果起诉方在诉讼过程中发出不恰当的维权声明、警告信，应诉方可以考虑提起反不正当竞争诉讼进行反制。

在石家庄双环汽车股份有限公司（以下简称双环股份公司）与本田技研工业株式会社（以下简称本田株式会社）确认不侵害专利权、损害赔偿纠纷案中，最高院判决[21]认为：

本田株式会社发送警告信可分为二个阶段。第一阶段是2003年9月18日—10月8日，本田株式会社的委托代理人先后八次发送侵权警告信，要求双环股份公司停止生产、销售涉案汽车。期间，在2003年9月18日—9月24日，本田株式会社对涉案汽车经销商莱克汽车公司、旭阳恒兴公司分别多次发送警告信，称涉案汽车侵害涉案专利权。莱克汽车公司、旭阳恒兴公司的销售行为构成专利侵权，要求立即停止销售。

第二阶段是，本田株式会社于2003年10月15日传真函告双环股份公司的定型设计方案仍侵害涉案专利权，双环股份公司遂于同年10月16日提起了本案之诉。本田株式会社于2003年11月24日向北京市高级人民法院提起诉讼指控双环股份公司及其销售商侵害涉案专利权后，于2004年1月9日向双环股份公司在全国的十余家经销商发送警告信，经销商的范围包括北京、新疆、珠海、天津、深圳、广东、湖南、昆明、南京等。警告信内容为:“本田公司认为LAIBAOS-RV汽车的外观设计侵害了本田公司在中国享有的外观设计专利权，外观设计专利号为01319523.9。贵公司销售LAIBAOS-RV汽车的行为，构成侵害上述外观设计专利权的行为。因此，我们将保留对贵公司提起诉讼的权利。”

本田株式会社除了在第一阶段向涉案汽车的经销商发送侵权警告信之外，在其发送侵权警告信的第二阶段，在双环股份公司已经与其进行沟通协商，并寻求确认不侵害涉案专利权的司法救济，本田株式会社亦寻求侵害涉案专利权的司法救济后，继续向涉案汽车的销售商发送侵权警告信，并扩大了被警告经销商的发送范围。侵权警告信中仅记载了涉案专利权的名称、涉嫌侵权的产品名称以及受函客户涉嫌侵权的性质，没有披露主张构成外观设计相近似的具体理由或进行必要的侵权比对，也没有披露其与双环股份公司均已向法院寻求司法救济等其他有助于经销商客观合理判断是否自行停止被警告行为的事实。由于被警告的经销商作为双环股份公司的交易方，也是本田株式会社涉案专利产品的竞争者或客户群，本田株式会社在向这些经销商发送的警告信维护其专利权的同时，也有打击竞争对手、争取交易对象或者商业机会的作用。反不正当竞争法第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本田株式会社在没有进一步证据证明存在侵权事实的情况下，以与向制造者发送侵权警告时相同的注意义务，在第二阶段扩大发送内容不明确的警告信，尚难认定其尽到了合理的审慎注意义务，有违反不正当竞争法第二条的规定。

据此，法院结合双方均认可涉案汽车的单台利润，参考涉案汽车的销量、河北新世纪红盾资产评估事务所出具的对双环股份公司损失作出的评估咨询报告的相关内容，同时考虑本田株式会社不当发送警告信的情节以及被警告经销商的范围，根据反不正当竞争法第二十条的规定，酌定本田株式会社赔偿双环股份公司经济损失人民币1600万元（含合理维权费用）。

面对某些强大的专利权人，拟上市的初创公司在专利法领域可能无法对抗，应诉方可以考虑发起反垄断诉讼和投诉。《反垄断法》第四十六条、第四十七条规定了达成并实施垄断协议和滥用市场支配地位的行政责任：停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。如果反垄断诉讼和投诉能够成功，起诉方将面临巨额行政处罚和民事赔偿的风险。

在高通与苹果专利诉讼中，高通在全球范围了注册超过13万项专利，是3G和4G时代最主要的移动通信标准必要专利[22]权利人。在高通强大的专利库面前，苹果公司最主要的对抗方式就是发起反垄断诉讼和投诉。2017年1月，苹果公司在北京知识产权法院对高通公司发起滥用市场支配地位诉讼，索赔10亿元，主张高通公司收取的标准必要专利许可费用及向苹果公司发出的许可条件过高；拒绝向某些标准技术实施者提供许可；限定苹果公司使用其提供的或批准使用的产品/服务；其他依据《反垄断法》第十七条第一款第五项的捆绑行为和不合理交易条件；对苹果公司实施差别待遇。随后，双方在全球6个国家发生了50余件诉讼。直至2019年4月16日，双方达成和解，放弃在全球层面的所有法律诉讼。

在上市前夕遭遇专利诉讼，除民事诉讼、行政投诉以外，应诉方还可以考虑刑事报案。

2022年4月21日，最高人民法院在知识产权宣传周新闻发布会答记者问中指出：“对于提起恶意诉讼的当事人，人民法院还可根据情节轻重依法予以罚款、拘留，构成犯罪的依法追究刑事责任。”[23]

在专利诉讼中，部分专利权人为了对抗被告提出的专利无效宣告请求，虚构专利权属纠纷，或者其他民事纠纷冻结保全涉案专利，此时国家知识产权局往往会中止专利无效宣告程序。专利权人通过虚构诉讼的方法，可以拖延专利无效宣告程序的期限。此时，应诉方可以对专利权人涉嫌虚假诉讼罪[25]的行为提出刑事报案。