技术许可的模式是许可协议中最基础性却又最重要的问题之一，通常可分为：

根据笔者经验，采用何种模式的许可方式取决于项目情况和商业需求，因上篇讨论过的范围（Scope）、区域（Territory）和领域（Field）情况而定，甚至同一范围（Scope）里的不同阶段（开发、生产和商业化）也会不一。

举例而言，按照百济神州公开披露的其与诺华之间有关ociperlimab的合作协议“相关信息 ”[1]，该管线产品的许可模式可能“采用”如下组合：

对此，有看官可能会问，我们经常看到的交易公告是“甲和乙签订了独家合作协议”，为什么在这里要说“独占”和“排他”呢？独家合作其实可能包括了“独占”或“排他”中的一种或两种方式。概念先行，就像技术许可合同中有大几页都是定义一样，并不是经常被诟病的是律师在炫技，而是相关法律规定和双方约定赋予的权利义务可能有区别，且不同模式下对合作方的考量侧重点也不同。

在被许可区域内发生针对被许可知识产权的第三方侵权行为，被许可人是否有权就此提起诉讼？对此问题，中美两国法律及裁审机构的意见较为类似。

在美国专利法下，可以提起专利侵权诉讼的权利人，既包括专利权持有人，也包括专利实质性权利的被转让人和享有所有实质性权利（All Substantial Rights）的被许可人。[2]

在中国，我国《专利法》原则性规定了专利权人或者利害关系人可以就专利侵权行为向人民法院起诉，但对“利害关系人”未做定义。经笔者有限案例检索，国内裁审机构对此通常会先看当事人是否预先对被许可人的诉权有合意[3]。

如双方未明确约定，则针对申请诉前行为保全的权利而言，最高院曾作出司法解释：独占许可的被许可人可单独申请；排他许可的被许可人可在许可人不申请时单独申请；普通许可合同的被许可人，可在权利人明确授权后单独申请。[4]

这一思路也与我国去年开始实行的药品专利链接制度类似。根据相关司法解释及国家知识产权局的判例公告，除专利权利人和药品上市许可人持有人外，专利被许可人亦可成为请求人，请求确认相关技术方案落入相关专利权保护范围，比如：独占许可的被许可人、专利权人不起诉/不请求情况下的排他许可的被许可人，以及有合同约定的普通许可人。[5]

在许可产品研发、注册、上市以及商业化过程，经常会在许可协议中看到要求义务方尽“Best Efforts/最大努力”。如果协议没约定具体的履行标准（Performance Standards），怎么才算尽了最大或合理商业努力？

根据部分美国案例[6]，该问题答案会视普通许可还是排他/独占许可而不同。对于普通许可，在协议未明确约定履行标准的情况下，被许可人通常无需承担推定的最大努力义务。反之，在排他/独占许可情况下，如许可协议没有给许可人留下保护技术商业价值的其他路径的，法院则会倾向于认可应尽“Best Efforts/最大努力”[7]。

而且，不同许可模式下的期待侧重及权重构成也有区别。以独占许可为例，对被许可人而言，许可人的不竞争义务至关重要，包括一定期限内不得自行从事，也不得收购、资助或服务于从事竞争业务的主体。如果许可人在许可区域内已有竞争产品（例如类似适应症的原研药和仿制药），则我们也建议双方商业上对此也要有提前安排。而对许可人而言，挑选独占许可的被许可人，更像古代人的入赘或嫁女，会综合评估其研发、生产、商业化能力、资金实力、在先成功经验以及合作诚意，唯恐所托非人。

对合作开发的排他许可而言，则更像现代人组建小家庭，会互相考察对方公司及核心团队的稳定性、第三方合作伙伴（关键供应商、CRO、CDMO、CSO等）的选择和可持续性。如果是普通许可，则对前述几方面要求相对较低，各方会更关心最惠国条款、分/转许可给不给以及不质疑条款的安排（见上篇《七宗错丨医药领域技术许可交易的法律风险（上）》的“不质疑条款”）。

技术许可交易中，被许可人给到许可人的金钱大概可分为三类。其一，为了亲上加亲，在被许可人公司层面进行的战略性股权投资，其操作一如通常股权投资，在此不做赘述。其二，上篇第一错里讨论过的“选择权或优先谈判权”，通常处理方式是，在协议里增加一条行权期以及行权款支付的约定（Option Payment）。

其三则是我们通常所说的技术许可交易中的付款，指“首付款/入门费（Upfront Payment/Initial Fees）+里程碑付款（Milestone Payment）+销售分成/许可费（Royalty Payment）”。

入门费、里程碑、销售分成再加审计和调整机制，这一套看下来，是不是有点TVB八点档豪门剧那味？订婚要彩礼，领证给笔钱，三年抱俩有花红（怀孕有奖，生下来再给一个亿），中间必有家族信托条款变更、财产审计等高潮戏份。

鉴于药械类产品的研发注册和商业化过程有时间长、投入高以及研发失败率高等特点，交易双方提前约法三章少不了，尤其是考虑到以下一系列问题：

鉴于在技术许可交易的执行过程中，问题和情况层出不穷，日新月异，需要双方高度配合和及时决策。应运而生的，双方通常会成立联合工作/管理机构，就机构设置、职权、决策程序以及僵局时的处理方式等进行提前约定。技术许可协议里会有长长的一章叫“Governance”，说的就是这部分内容。

通常有联合指导委员会JSC（Joint Steering Committee），而是否下设JPT（Joint Project Team）、JCC（Joint Commercialization Committee）、JMC（Joint Medical Committee）、CPC（Co-promotion Committee）则视项目情况而定。建议要求指派的委员会成员具有一定级别且为相应部门的负责人，以提高沟通和决策效率。

视职责作用不同，各委员会的人员构成、权限设置、表决机制等也有区别。以联合指导委员会JSC为例，通常双方人数均等，在表决设置上，需双方参会且一致同意方能达成有效决议。对于JSC无法达成一致或陷入僵局的待决事项，常见解决机制有：（1）如果该事项属于被许可人受许可区域和范围内事项，则被许可人可以有最终确定权，否则许可人有最终决定权；（2）将该待决事项，提交给双方指定的更高层决策人，由高层决策人决定。

除了委员会之外，许可人和被许可人还通常会指定一位日常联络人负责双方的日常沟通、联络及协调等事项。有过技术许可交易实施经验的客户都知道，恰当的联络人非常重要，因为日常工作和项目推动基本都靠联络专员。

天下大势，合久必分分久必合，双方合作亦同。携手走一段是缘分，分手的原因各种各样，君子绝交不出恶言，除了是修养，也可能是和离书早就写好了。就技术许可交易而言，相比于合作期限到期的自然终止，提前终止所涉及的事项要复杂得多。因此，也势必会是双方拉锯胶着的重点：

分为双方终止权和单方终止权两类。前者例如一方资不抵债、破产清算或者控制权变更之类等客观原因造成的情况。后者则包括违约终止和意定终止两种，具体如下:

许可协议中常使用内部解决和第三方争议解决相结合的机制来处理争端。通常来说，如果联合委员会以及执行层高管都无法解决，则最终将争议提交外部争议解决机构裁决。

选择争议解决的适用法律、争议解决机构和地点往往需要考虑以下因素：成本、时间、执行力、中立性、保密性等等。由于许可协议一般由许可人提供初稿，许可人常倾向于选择其所在国家的法律作为适用法律，以及其熟悉的国际仲裁机构。对被许可人而言，建议尽可能争取选择其本国法律和认可的国际仲裁机构；如无法就此达成一致，可退而求其次要求适用规定灵活、限制较少的第三方国家/地区法律。除了谈判差距比较大的交易，一般最终双方大多接受选择中立国/地区的法律和国际仲裁机构进行争议解决。

如果是国内的技术许可合同，可能还需考虑选择仲裁还是诉讼。如果不考虑仲裁的保密性优势和一裁终审特点，而选择了诉讼的话，则要考虑选择合适的案由建立管辖。在知识产权合同纠纷项下，经常混淆的是专利合同纠纷和技术合同纠纷这两个案由。因为，同样是一审，“专利合同纠纷”案件一般由知识产权法院或知识产权法庭所在的中级人民法院管辖，而一般技术合同纠纷的管辖则有可能在基层法院。实践中，是否属于“专利合同纠纷”通常会考察涉案合同的内容、诉讼请求、被诉行为、实质争议点等是否涉及对相关专利的技术争议等。

商业上通常要考虑：许可活动的终止（被许可人及其外包合作方、分许可人/转许可人的相关活动应一并终止）、与许可技术或许可产品相关的监管申报变更（国际科研合作/临床试验等审批、登记/备案信息的变更、补申请）、材料和信息返还、销毁或转移（库存使用或销售），以及保密和不竞争义务的履行等。

最后，医药行业始终是一个快速变化的行业，行业监管要求比普通行业更多、更严也更杂。尤其是在国际技术许可过程中，由于技术许可双方所在国的政治、法律和政策的变动以及文化上的差异，均可能使得技术许可交易发生风险。这需要业内企业不断了解国内外行业监管的变化，及时咨询独立第三方的专业意见和经验分享，以期有效推进交易，尽量减少风险。

*特此感谢王晓赟律师在课程准备中的鼎力协助，实习生张冲对此亦有贡献。