一、美国衡平居次原则的司法经验

“衡平居次原则”（the Equitable Subordination Doctrine）诞生于美国，主要适用于在企业破产时将股东通过“不公平行为”产生的债权劣后于公司其他股东和债权人的债权受偿。“衡平居次原则”是居次方法与衡平理念的结合，以平等原则、禁止权利滥用原则、诚实信用原则为法理基础。“衡平居次原则”首次出现于美国联邦最高法院1939年泰勒诉标准石油电力公司（Taylor v. Standard Gas ＆Electric案（又称“深石案”）[1]。该案诞生以后便成为法院在司法实践中进行类案裁量的依据。

“衡平居次原则”经过司法实践的长期演练，在1977年的Benjamin V. Diamond案中诞生了“三步测试法”，具体内容包括：

“衡平居次原则”诞生后一直以判例法的形式存在，直到1978年美国制定新破产法后该原则才被正式纳入成文法。美国现行破产法第510条c款第1项规定：“尽管存在本条（a）和（b）的规定，经过通知和听证后，法院可以根据衡平居次理论，将参与分配的一项被认可的债权的全部或者部分从属到另一项被认可的债权的全部或者部分之后，或者将参与分配的一项被认可的利益的全部或者部分从属到另一项被认可的利益的全部或者部分之后。”

在“三步测试法”的基础上，美国1986年的Roth Steel Tube v. CIR案总结出著名的11项测试条件[3]，以此在具体案件中判断是否存在不公平行为、股东债权是否应当在破产程序中劣后于普通债权：

二、衡平居次原则在我国法律体系中的身影

当前，我国《公司法》《破产法》及相关司法解释中并未直接体现衡平居次原则的内容，衡平居次原则更多体现在最高人民法院及地方人民法院的司法文件中。

2015年4月，最高人民法院公布了“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”（以下简称“沙港案”）典型案例。该案件对股东债权清偿顺位问题提出了创新路径。本案中，出资不实股东的清偿顺位成为焦点问题。该问题在当时法律体系中并无立法，但在域外法中，美国相关法律确立的“衡平居次”原则能够较为妥善地处理此类问题。人民法院在审理该案件时引入了“衡平居次原则”理论，该原则认为，在处理出资不实股东清偿顺位问题上，出资不实股东获得同等顺位受偿权有违我国民法已经确立的基本原则——公平原则。因此，从公平原则出发，沙港案最终否定了出资不实股东进行同等顺位受偿的主张。沙港案公布后获得理论界的好评，同时，在司法实践中对同类问题的解决有极大的促进意义。

最高人民法院于2015年12月24日发布的《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中提到“我们倾向于认为，股东以过于微小的资本从事经营，很有可能会将股权投资转化为债权投资，相应地也将有限责任的风险完全外部化。因目前法律上尚未确立专门应对措施，所以法院在司法实践中必须及时确立合理的规则。这方面，国外司法实践中通常将股东债权的受偿顺序安排在其他普通债权人受偿之后，以保障优先清偿其他债权人债权。这一做法值得借鉴。”这是“衡平居次原则”首先出现在我国司法文件中。但是，可以看出最高人民法院的出发点是针对“过于微小的资本”，而没有考虑到某些企业注册资本虽然表面看起来不低，但实际经营活动中启动项目金额过大、注册资本无法承载的情形。

最高人民法院于2018年3月4日发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》【法〔2018〕53号】，其中第三十九条指出：“关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿。”在《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》的基础上，最高人民法院进一步提出了“不当利用关联关系形成的债权”，有些类似于美国法项下“不公平行为”的概念。

最高人民法院于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法〔2019〕254号】第十二条规定：“公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。”同时提到“由于资本显著不足的判断标准有很大的模糊性，特别是要与公司采取“以小博大”的正常经营方式相区分，因此在适用时要十分谨慎，应当与其他因素结合起来综合判断。”可以看出，在提出类似于美国法项下“不公平行为”的概念之后，最高人民法院进一步提到了“资本不足”的概念，并强调了“资本不足”的实质是股东将自身的投资风险转嫁给外部债权人，这是国内司法理念的又一进步。

地方性司法文件方面，2017年重庆市高级人民法院发布《重庆市高级人民法院关于审理破产案件法律适用问题的解答》【渝高法〔2017〕207号】，其中第五条规定：“具有以下情形之一的，可以将公司股东或实际控制人对公司债权确定为劣后债权，安排在普通债权之后受偿：…（二）公司注册资本明显不足以负担公司正常运作，公司运作依靠向股东或实际控制人负债筹集，股东或实际控制人因此而对公司形成的债权。（三）公司控股股东或实际控制人为了自身利益，与公司之间因不公平交易而产生的债权。”但是“注册资本明显不足以负担公司正常运作”如何判断、如何认定“不公平交易”仍然成为司法实践的难题。

三、衡平居次原则的域外经验对我国破产程序中股东劣后债权问题的有益借鉴

（1）股东是否与破产企业签署有法律文书且表明债务性质

我国的司法现状中，股东对破产企业的债权，更多的体现在财务记载上，往往缺乏双方之间形成债权债务的书面协议。部分法院在审理这类股东债权时，往往更多的考量财务记载是否经过审计，如果已经经过审计（即使只是由破产企业自主聘请的常规审计），部分法院也认可股东债权的真实性、合法性、有效性。但是，常规审计在进行此类审核时，往往更多的查看财务凭证、转款凭证等财务证明文件，而疏于审查关于关联交易的法律文书。笔者对部分法院的上述审理思路持反对意见：如仅仅根据股东债权是否存在财务记载或者是否经过审计，就径行判断股东债权是否具备三性是不充分的。笔者认为，法院在审理股东债权性质时，除应当关注财务记载以外，应当加强对于法律文书的审查。如果存在股东债权形成的时间长、跨度大、金额又大的情况下，债权形成所涉法律文书的缺乏足以使人怀疑股东债权的真实性、合法性、正当性。

（2）股东借款是否存在固定的到期日和以及是否存在偿还计划

接以上，由于现状是股东借款更多体现在财务记载上，缺乏双方之间形成债权债务的书面协议，就导致双方之间不会约定到期日以及偿还计划。常规的借贷关系，无论是民间借贷还是金融借贷，往往都会在借条、借款合同中载明还款事宜，推而广之，股东借款也不应例外。且，考虑到股东与破产企业的特殊关系，更应当从严考量，应当要求股东借款的成立需具备借款的充分外观——签署书面协议及约定到期日及还款计划。如果没有充分外观，即使存在财务记载，也不能认定为股东借款。

（3）股东借款是否存在固定的利率以及是否支付利息

虽然在破产企业的财务记载上记录股东与企业之间存在往来款的情形较多，但是破产企业定期支付借款利息的却较少。这是因为股东明确知晓破产企业的注册资本及现金流不足以支撑其正常运作，因此股东往往通过借款的形式向破产企业不断注入资金，名为借款，实为投资款，企业也不具备向股东支付利息的实力。基于股东与企业之间的特殊关系，可以允许借款利息低于正常标准、借款期限略长，但是如果破产企业仅存在财务记载，却从未向股东支付过利息，那么则足以让人怀疑所涉款项的真实性质到底是借款还是投资款了。因此，笔者认为，这一标准需要延展：一方面是是应当考量破产企业在资金占用期间是否向股东支付过利息、以及利息是否具有周期性、金额稳定、利率确定的特点；另一方面，也要谨防股东利用借款让破产企业背负过高利息、从而导致破产企业现金流流失的结果。因此，如果股东借款为真，应当同时具备低利率、周期稳定、利率稳定的特点。

另外，结合笔者代理的案例实录，也存在这种情况：股东虽然没有与企业签署借款合同，也没有约定利率，但是却在财务记载上将资金利息以往来账的形式留存，从未实际支付过利息，但利息一直持续记载。在企业破产后，又以财务记载上有利息为由申报债权。在这种情况下，虽然财务记载上有利息的痕迹，但是由于企业从未实际支付过利息，这样的记载不足以支撑款项性质为股东借款。

（4）债务清偿的来源

股权投资区别于债权投资的核心在于风险性及收益性并存，一旦股权投资成功则能获得较为丰厚的回报，但一旦失败则可能连回本都困难。所以，如果股东借款的预期仅仅依赖于公司经营成功后能获得丰厚回报，应当将所涉款项认定为股权投资；反之，如果股东借款的预期具备定期、定向的特点，如为了某一特定时间内的特定交易筹措资金，资金有专门的用途，并不完全依赖于商业风险，具备较为稳定的回馈期望，则可以将所涉款项视为债权投资。实践中，判断债务清偿的来源需要更多的考量借款形成的时间及背景，是否签署借款合同以及明确借款的用途，偿债的来源等，对主审法官提出了更高的要求。此外，11项测试条件中有提到偿债基金（sinking fund）存在与否：如果破产企业没有建立偿债基金用于偿还债务，则将股东借款视为股权投资，反之则视为债权。现状中，极少有企业为股东借款单独设立偿债基金，也可以看出大多数股东借款时并未考虑企业偿债来源的问题。

（5）注册资本的充足或不足

注册资本的充足与否是一个难以直接判断的问题，实践中甚至是专业审计机构都表示直接对注册资本充足与否进行判断存在困难。由此导致的结果是：在债权人举示诸多证据及指标以证明破产企业注册资本不足后，法院有时仍以“证据不足”这一兜底理由来驳回债权人的主张。结合笔者代理的案例实录，笔者总结了以下指标，可以作为注册资本充足与否的参考：

（6）外部债权人和股东之间利益的一致性

（7）是否存在股东借款的担保

这里所称的股东借款的担保，是指股东向公司借款时，是否有为日后还款设定担保？如果设定有担保，则意指股东对于借款的还款意愿强烈，应视为股东借款；如果没有设定担保，则该等意愿并不强烈，不应视为股东借款。笔者认为，这种标准在实践适用中应当严格把握程度，否则容易成为股东利用企业资产为自身借款设立权利担保的借口，反而有损于外部债权人利益。

（8）破产企业从外部融资机构获得融资的能力

笔者认为，这一标准尤为重要。实践中，不乏股东在明知企业经营困难、无法从外部融资机构获得融资时，不通过增加注册资本，而采取向企业借款的形式维持公司运营，甚至不乏连企业的职工工资、房租、物业等基础费用等都由借款维持。如果企业向外部融资发生困难时已经出现了举债困难，此时股东应当通过向企业注资的方式来经营。如果股东不向企业注资，而是通过举债的方式来维持企业经营，那么此时会对外部债权人造成“假象”：外部债权人会认为该企业经营良好而继续与其合作。但是，一旦涉及破产，外部债权人才会发现该企业原来对自己的股东存在数额不菲的负债，这无疑会给外部债权人带来“受骗感”。因此，如果企业在已经丧失外部融资能力的情况下，股东向企业借款来维持企业运营，该笔借款应当被视为股权投资，而非债权。

实践中，可以关注股东借款占到企业运作各种资金总额的比例。企业运作各种资金应包括注册资本、对外借款、股东借款、政府补助及经营收入等维持运作的各种资金。一般而言，如果股东借款占到企业运作各种资金的50%以上，那么可以证明企业经营对股东借款达到了明显依赖的程度。

（9）股东借款被用于收购资产的程度

11项测试条件中提出，如果股东借款用于破产企业的日常经营需要而不是用于资产收购则视为股东借款，反之视为股权投资。但是笔者对这一条件存在不同意见。结合笔者代理的案例实录，如果股东在企业资金流短缺时就向企业借款，所投入的资金用于基本经营，甚至由股东支付工资、房租、水电费等基本费用，可以看出股东只是在通过借款的方式向企业注资以维持运转，企业缺乏稳定的债务清偿来源，这种情况下不应当认定为股东借款。

四、其他关注要点

（1）企业是否存在违法违规向股东分配股利的行为

实务中出现过这样的情况：企业在已经亏损的情况下还向股东分配股利（没有实际支付），后在企业申请破产后，股东又以该笔股利来申报债权。根据公司法的规定，分配利润的程序为：①弥补以前年度亏损；②提取税后利润的10%作为法定公积金以及根据股东会决议提取任意公积金；③公司弥补亏损和提取公积金后，仍有剩余税后利润的，才能分配利润。企业在亏损的情况下不仅不弥补亏损、反而向股东分配股利的行为，已经完全违反了上述法律规定，股东根据上述股利分配行为申报债权，公司不应予以认可，而且应当更加严格审查其他债权的真实性、合法性和正当性。

（2）企业是否存在违法违规抵扣债务、处置企业资产的行为

笔者经办的案例中出现过这样的情形：股东在企业与外部债权人诉讼期间，以股东对企业享有债权的名义，对企业的有效资产予抵扣，从而将企业的有效资产转移至股东名下，同时消除股东对企业的债权。当外部债权人以生效判决书为依据申请执行时，企业已经无可供执行的财产。在笔者的建议下，外部债权人提起了债权人撤销之诉，成功地撤销了该笔债权转让，使有效资产回到企业名下。但是，股东又以对企业享有债权的名义向管理人申报债权。笔者认为，在这种情形下，已经可以得出股东存在抽空企业资产的恶意，可以加强对于股东债权劣后的判断。

（3）企业是否存在异常的关联交易

实务中，部分管理人对于股东债权的申报持宽松态度，有时甚至仅仅以财务报告上的财务记载（如股东对企业往来款）便直接认定股东对企业享有合法债权。笔者认为，这种宽松的审查口径需要反思。在笔者经办的案例中，经过笔者调查股东的债权申报材料后发现，其中存在大量的关联交易，包含：三方协议转帐款、手续费、利息等。经专业机构认定，这些属无合理商业目的且异常的经济往来行为，股东通过三方协议转账、手续费、利息等不正当方式使企业背负大量债务，往来款存在明显异常。这种存在明显异常的往来款，即使不存在违法违规情形，也应当被认定为劣后债权。

（4）关于股东债权是否应当计提利息

上文已述，关于股东借款是否存在固定的利率以及是否支付利息：如果存在破产企业根据固定的利率向股东支付固定利息则视为债权，反之视为股权投资。退一步讲，如果股东与企业从未约定过就借款支付利息，在考量其他因素以后认该笔款项为债权而非股权投资的，那么股东是否有权就该笔款项要求企业支付利息？笔者认为，在上述情况下，即使认定该笔款项为借款，由于缺乏股东与企业之间关于利息的约定，也不应当支持股东要求企业支付利息的请求。