在实践中，很多用人单位都存在一个“误区”——认为违法解除/终止劳动合同的最高责任就是向员工支付赔偿金。实则不然，支付赔偿金只是违法解除/终止劳动合同的法律后果之一，员工还有可能选择继续履行劳动合同。
本文将围绕继续履行劳动合同争议案件常见的五个问题进行逐一分析解答，希望能给用人单位一些启发和帮助。
一、用人单位是否可通过支付赔偿金来排除员工继续履行劳动合同的请求？
《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条[1]赋予员工在用人单位违法解除/终止劳动合同时有选择要求继续履行劳动合同的权利，而用人单位无法决定，即便用人单位愿意向员工支付违法解除/终止劳动合同的赔偿金，也无法排除员工选择继续履行劳动合同的权利。
在实践中，存在大量员工选择继续履行劳动合同的案件，特别是以下情形的员工：
①
收入较高的员工。如员工选择要求用人单位支付违法解除/终止劳动合同的赔偿金，则受“用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍”的限制，但如果员工选择要求继续履行劳动合同，则员工可获得从用人单位违法解除/终止劳动合同时起到劳动合同再次解除/终止时至的工资待遇，相比于主张赔偿金，显然对员工更有利。
②
入职时间较短的员工。鉴于违法解除劳动合同的赔偿金与员工的在职时间成正比，因此对于入职时间较短的员工，其更有动力选择继续履行劳动合同的请求。
③
就业困难或无就业意愿的员工。在北京地区，劳动争议案件“一裁两审”通常需要1年至2年的时间，即便员工实际没有返回原用人单位继续工作的意愿，但通过主张继续履行劳动合同，其仍可获得仲裁诉讼期间的工资待遇。
二、裁审机关在什么情形下会支持员工继续履行的请求？
对于用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的案件，如无“劳动合同确实无法继续履行”的情形，裁审机关一般会支持员工的请求。根据《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》（京高法发〔2024〕534号）（下称“《解答（一）》”）第76条之规定，“劳动合同确实无法继续履行”主要有以下情形：
（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；
（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；
（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；
（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；
（5）劳动者已入职新单位的；
（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；
（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。
劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。
根据我们的经验，对于是否属于“劳动合同确实无法继续履行”，裁审机构也有一定的自由裁量权，在实践中不仅局限于《解答（一）》列举的情形，例如在以下两种情形下，裁审机关一般也不支持员工继续履行劳动合同的请求：
①
员工和用人单位之间的信任关系破裂。鉴于劳动关系兼具人身隶属性与财产依附性，因此双方丧失信任关系是很多用人单位主张不能恢复劳动关系的理由，但裁审机关对此的态度较为审慎，一般情况下不会支持用人单位的此项理由。对于常见的员工已经提起仲裁诉讼、向监管部门进行投诉举报、拒绝办理离职交接手续、员工与用人单位发生言语或一般肢体冲突等，裁审机关通常会认为这是员工维护自身权益的合理途径，不足以认定双方已丧失信任关系。但如果员工与用人单位发生较严重的肢体冲突，特别是在可能危及其他员工人身安全的情形下，裁审机关倾向于判定双方已丧失信任基础、双方的劳动关系已经不能继续履行。
②
员工对恢复劳动关系的主观意愿不强烈。如果员工过了较长的时间（例如2年以上）才提起劳动仲裁要求继续履行劳动合同，在此之前也没有通过其他途径积极主张继续履行劳动合同；或员工曾以要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金为由申请过劳动仲裁，裁审机关一般会认为员工要求恢复劳动关系的主观意愿不强烈，因而不支持员工的请求。
三、被判定继续履行劳动合同后用人单位的责任？
用人单位需要从判决书/裁决书生效之日起恢复与员工之间的劳动关系，并补发自违法解除/终止劳动合同之日起至恢复劳动关系之日止的工资待遇、及补缴社保公积金。
关于恢复劳动关系之后，用人单位是否可以调整员工的工作岗位或工作地点。根据我们的经验，原则上用人单位应按照员工的原岗位、原工作地点恢复劳动关系。但如果用人单位与员工在劳动合同中明确约定用人单位可以单方变更工作岗位、工作地点，且该等变更具有合理性时，或符合《解答（一）》第59条、第60条[2]规定的其他情形时，则可适当调整员工的工作岗位或工作地点。
此外，在少数案件中，用人单位安排员工在家办公、或调整员工的工作内容，但仍按照原工资标准向员工支付工资，而员工再次提起仲裁/诉讼要求恢复原岗位的工作内容、或返回原工作地点，裁审机关认为员工的该等请求不属于劳动争议的受理范围。
四、用人单位应按照什么标准补发双方争议期间的工资？
以北京地区为例，根据我们的经验，一般是按照员工的原工资标准补发仲裁/诉讼期间的工资，但如果员工的工资结构中包括浮动的绩效工资、业绩提成等，裁审机关通常认为应按照员工较为固定的工资标准进行补发。
此外，我们也注意到在少数案例中，裁审机关以诉讼仲裁期间员工未实际提供劳动、员工也存在一定过错、原工资标准较高等原因，根据公平合理的原则判决参照当地最低工资、当地社会平均工资等由裁审机关酌定补发工资的标准。
五、用人单位应如何应对继续履行劳动合同的案件？
①
建议用人单位在做出解除/终止劳动合同的决定前，审慎评估相关风险，包括：解除/终止劳动合同的理由是否符合法律规定、相关证据是否充分、是否履行了解除/终止劳动合同的法定程序，并根据员工的入职时间、工资标准、个人性格等因素预估员工选择要求继续履行劳动合同的可能性及可能面临的最高赔偿金额。并且，在解除/终止劳动合同的过程中，建议用人单位避免激怒员工，引导员工将注意力放在再就业及主张违法解除/终止的赔偿金上。
②
在用人单位正常经营、且员工未达到法定退休年龄的情况下，建议用人单位尽可能收集以下证据资料，以证明双方的劳动合同已经无法继续履行：
（1）员工已入职新单位或自己创业的相关证据或线索；
（2）针对员工的岗位具有唯一性、不可替代性进行充分举证，例如：
-
员工的职位较高、薪资水平较高；
-
员工的岗位仅有一人；
-
如员工的岗位空缺，则影响用人单位正常开展业务。
（3）就双方已丧失信任基础、或员工的原岗位需要双方的高度信任关系进行充分举证，例如：
-
员工与用人单位发生严重的肢体或语言冲突，特别是涉到其他员工人身安全的证据；
-
员工采取非正常手段维护自身权益的行为，例如聚众斗殴、广泛散布不实信息对用人单位进行诽谤等；
-
除劳动争议之外，用人单位与员工还有其他类型的纠纷；
-
员工入职时间较短，与用人单位尚未建立起稳定的信任关系；
-
员工的工作岗位可接触到用人单位的商业秘密、核心业务或技术；
-
员工的工作岗位需要更紧密的信任关系，例如人力资源经理等。
（4）就员工对恢复劳动关系的主观意愿不强烈，进行充分举证，例如：
-
员工过了较长的时间才提起劳动仲裁要求继续履行劳动合同，在此之前也没有通过其他途径积极主张继续履行劳动合同；
-
员工曾同意过用人单位的离职补偿/赔偿方案，或以要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金为由申请过劳动仲裁；
-
员工曾提出过其他与继续履行劳动合同相矛盾的主张，例如要求用人单位支付竞业限制期间的经济补偿等。
③
此外，在仲裁或诉讼过程中，如果预计裁审机关判决继续履行劳动合同的风险较高，用人单位可根据实际情况考虑在仲裁委/法院作出生效裁判前向员工送达复工通知，限期要求员工返岗工作，如果员工不愿返岗工作或不予理会，则也属于《解答（一）》中列举的“劳动合同确实无法继续履行的”情形。
结语
如果最终仍然被判决继续履行劳动合同，我们建议用人单位审慎理性对待，避免意气用事、进一步激化矛盾；并尽早引入律师，根据实际情况找出最适合自身的解决方案。
注释
