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截至2022年7月，我国行业协会数量达11.39万个，共拥有企业会员总数超过746万家。[1] 行业协会在我国经济发展中扮演着重要角色。从市场竞争的角度来看，行业协会在促进市场竞争中发挥着巨大的积极作用，但在某些情况下也可能出现破坏竞争机制的现象。从《反垄断法》实施至今，反垄断执法机构已查处涉及行业协会的典型垄断案件50余件。[2]
为更好地发挥行业协会倡导竞争、促进竞争的作用，预防和制止相关垄断行为，国务院反垄断反不正当竞争委员会年初发布了《关于行业协会的反垄断指南》（以下简称“《指南》”）。《指南》共26条，对行业协会可能涉及的垄断行为及法律责任、自身合规建设、行业合规倡导等方面进行了细化说明。为更好地理解《指南》相关内容，下文对《指南》进行简要解读，并在此基础上提出行业协会的反垄断合规要点。
一、
行业协会应重视反垄断合规工作
行业协会通过服务会员企业、制订产业标准、反映产业诉求等方式，在促进竞争、维护健康竞争秩序方面，起着重要作用。但是，由于行业协会是将同行业竞争者组织在一起，就其共同利益进行交流协商，因此，这种形式本身上就蕴含着一种风险，即同业竞争者可能利用行业协会实施垄断行为。正因为这一原因，行业协会是美国和欧盟等国家和地区反垄断执法机构重点关注的领域，并有大量的执法案例和民事诉讼。[3]
我国执法机构同样高度重视行业协会的反垄断工作。由于经济发展阶段和经济社会管理模式等方面的不同，与西方国家行业协会相比，我国行业协会有自身独特特征，但同样会引发反垄断问题。而且，我国行业协会数量较多，且发展迅速。据国家民政部统计，到2022年7月，我国行业协会数量已达11.39万家，其中，全国性行业协会886家，省级行业协会1.63万家，市级行业协会4.55万家，县级行业协会5.11万家。[4] 因行业协会而引发的反垄断问题已越来越成为反垄断执法机构和社会关注的重点。除针对行业协会的反垄断行政调查不断增多外[5]，有关行业协会的垄断民事诉讼也时有发生。[6]可以预计，随着执法的逐渐深入和社会法律意识的提高，与行业协会的反垄断行政调查和民事诉讼将越来越多。为避免反垄断风险，行业协会应不断提高对反垄断合规工作的重视程度，并根据自身情况和特点，采取有针对性的合规措施。
二、
行业协会的概念及分类
（一）行业协会的概念
《指南》第2条规定：“本指南所称行业协会，是指由同行业经济组织和个人组成，行使行业服务和自律管理职能的社会团体法人。”
这一概念包含两个要素。首先，《指南》所指行业协会必须是社会团体法人。对社会团体法人，我国有专门的法律规定，即《社会团体登记管理条例》。该条例对社会团体法人的成立条件、登记程序、监督管理等有严格规定，《指南》所指行业协会必须符合《社会团体登记管理条例》相关规定，不符合该条例相关规定的组织不是《指南》所指行业协会。符合《社会团体登记管理条例》规定的条件并进行登记过的组织，民政部门颁发《社会团体法人登记证书》。因此，一般来说，行业协会都应持有《社会团体法人登记证书》（已获批准但正在申领《社会团体法人登记证书》的除外），不持有登记证书的组织，不是《指南》所指行业协会。
行业协会的另一个要素是由同行业经济组织或个人组成，行使行业服务和自律管理职能。这一要素既将行业协会和其他社会团体法人区别开来，也是行业协会在竞争法上的本质特征。行业协会既可由可同行业经济组织组成，如汽车工业协会等由公司、企业组成的产业行业协会；也可由同行业个人组成，如律师协会、注册会计师协会等由律师、注册会计师组成的职业性行业协会。行业协会主要由同行业具有竞争关系的经营者组成，但也可能包括上下游经营者，或者具有其他业务联系的经营者。由于行业协会将同业竞争者联合在一起，同业竞争者相互间沟通联系，可能产生反垄断问题。
行业协会有独立的机构，独立于其会员，其职能为行业服务和自律管理，以实现成员的共同利益，或履行法律法规所授权的管理公共事务职能。一般来说，行业协会本身并不像其会员一样在某些相关市场上提供具体的商品或服务，其主要是为会员提供各种服务。由于这一区别，行业协会可能产生的垄断问题与一般经营者产生的垄断问题在表现形式上有所不同。
上述两个要素界定了《指南》和《反垄断法》所称行业协会的范围，不符合这一界定的其他经济组织或社会团体法人，即使名为“协会”、“行业协会”等，也不应认定为行业协会，不能适用行业协会的特殊规定，如责任条款，只能适用反垄断法的一般规定。同样，行业协会在名称上可能有不同称谓，如“商会”、“同业公会”、“联合会”、“促进会”等等，但只要符合以上两个要素的规定，即应认定为行业协会。
（二）行业协会的类型
《指南》并没有对行业协会进行分类。但不同类型的行业协会反垄断风险和合规重点有所不同，对行业协会进行非严格地、概要地分类，有助于更好地理解《指南》，也有助于行业协会更好地预防反垄断风险。
按是否具有管理公共事务职能，可以将行业协会分为不具有管理公共事务职能的行业协会和具有管理公共事务职能的行业协会。由于经济社会管理特点，在我国有不少的具有管理公共事务职能的行业协会。据国家民政部统计，截至2021年底，有70428家行业协会商会实现与行政机关脱钩[7] ，但仍有很多行业协会商会未与行政机关脱钩，这部分行业协会有不少承担了一定的管理公共事务职能，此外，脱钩的行业协会有的也承担着一定的管理公共事务职能。具有管理公共事务职能的行业协会，应避免滥用行政权力排除、限制竞争，其发布的具有管理公共事务职能的规范性文件，也应进行公平竞争审查。
按行业协会的地域特征，可以将其分为全国性行业协会、省级行业协会、市级行业协会、县级行业协会。如前所述，不同地域的行业协会数量不一样，其中县级行业协会数量最多。不同地域行业协会的合规重点、反垄断风险不一样。对全国性行业协会而言，其自身的合规建设、对会员和行业的合规倡导尤为重要；而对县级行业协会而言，因地域较小，会员汇聚了本地区为数不多的主要市场参与者，较易达成和实施垄断协议[8] ，应做好组织会员从事垄断协议的预防。
按会员的不同，可以将行业协会分为产业行业协会和职业行业协会。产业行业协会即为同一产业或同一领域的企业组成的行业协会，这是最为常见、数量最多的一类行业协会，其反垄断风险类型也最为广泛。职业行业协会，即由具有专业技术或特殊职业的个人而组成的行业协会，如律师、会计师、注册会计师、审计师、税务师、评估师、专利代理师、医师、药师、女医师、服装设计师等组织的行业协会。职业行业协会涉及较多的多为排挤性、限制性反垄断风险，如通过会员资格、行业标准、认证程序等排挤潜在竞争者，或通过限定营销推广、收费等来限制会员间的有关价格、顾客、区域等方面的竞争等。
按所涉行业政策性强弱不同，可以将行业协会分为政策性强行业协会和一般行业协会。前者如金融类行业协会，包括银行、保险、证券等行业协会，以及外贸类行业协会、教科文卫类行业协会等等，这类行业协会因为有较强的监管政策，在反垄断豁免等方面可能有一些特殊规定。
按会员规模大小不同，可以将行业协会分为中小企业行业协会和非中小企业行业协会，前者如中国中小企业协会、中国中小企业国际合作协会等。按行业协会宗旨是否为制定发布标准，可将行业协会分为标准化行业协会和非标准化行业协会，前者如中国标准化协会、中国通信标准化协会、中国电子工业标准化技术协会、中国工程建设标准化协会等。对中小企业行业协会和标准化行业协会，符合条件的垄断协议可根据《反垄断法》申请予以豁免。
此外，还可根据是否具有主导性会员、所涉行业是否为寡占性行业等与竞争法相关的特征，来对行业协会进行分类，以揭示其特殊风险。
三、
行业协会反垄断风险及相关法律责任
按其在不同场景中的身份不同，《指南》将行业协会的反垄断风险分为三大类，即作为会员服务者而可能产生的组织会员从事垄断协议风险，作为具有管理公共事务职能而可能产生的滥用行政权力排除、限制竞争风险及公平竞争审查义务，作为一般经营者而可能产生的从事垄断行为风险。其中，第一类风险最为常见。
（一）组织会员从事垄断协议
《指南》第4条规定：“组织本行业的经营者从事垄断协议，是行业协会违反《反垄断法》的主要表现形式。行业协会不得违反《反垄断法》第二十一条的规定，组织本行业的经营者从事垄断协议行为。”《反垄断法》第21条规定：“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章（指第2章垄断协议）禁止的垄断行为。”组织从事垄断协议，其中的“组织”指组织或帮助，“从事”指达成或实施，“垄断协议”指横向垄断协议或纵向垄断协议。
1．组织会员从事横向垄断协议
《指南》第6条规定，行业协会不得组织本行业具有竞争关系的经营者达成《反垄断法》第17条禁止的垄断协议，即横向垄断协议。行业协会组织会员从事横向垄断协议，主要包括组织会员固定或者变更商品（包括服务）价格、限制商品的生产数量或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场、限制购买新技术新设备或者限制开发新技术新产品，以及联合抵制交易。
这些横向垄断协议是我国《反垄断法》所直接禁止的，只要竞争者之间就这些竞争内容达成协议，且没有可豁免的理由，则可认定为违法，无需再进行分析是否具有排除限制竞争后果。这是因为价格、数量、交易对象、技术等是竞争的最重要因素和内容，竞争者相互间限制或取消在这些方面的竞争，对市场机制的损害最为严重，且一般不存在对竞争的可补偿方面，因此法律直接规定这类行为违法。组织会员从事这类垄断协议，不但参与垄断协议的会员违法，作为组织者的行业协会同样违法。
就价格、数量、交易对象等的排除、限制竞争方式在现实中有很多表现，如就价格的排除、限制竞争方式，既有直接规定价格水平的，也有就价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用进行约定的，还可约定采用据以计算价格的标准公式、算法、平台规则等。不管以何种方式，只要约定的主要内容是有关价格、数量、交易对象等方面的，就直接违反《反垄断法》。
美欧由于反垄断法已实施多年，直接约定价格、数量、交易对象的所谓核心卡特尔已比较少见，更多的是各种各样的变种。我国由于《反垄断法》实施的时间还不算很长，行业协会和会员的反垄断风险意识也不强，还存在大量直接约定价格、数量、交易对象的行为。[9] 组织会员从事核心卡特尔行为，是目前我国行业协会应避免的主要风险。
除组织上述直接违法的核心卡特尔行为外，行业协会还可能组织一些限制竞争的横向行为，即《指南》第4条第6项所指的“其他垄断协议”。对这些行为，需要进行竞争影响分析，以确定是否构成垄断协议。比较典型的有以下几类：一是通过设定会员资格规则，排斥某些经营者成为协会会员，从而影响竞争。对这种情形，只有在会员资格对相关市场的竞争具有较大意义，不具有会员资格将使竞争者处于明显劣势，且通过其他途径很难弥补的情况下，才能可能影响竞争，从而构成组织从事垄断协议。二是通过组织制定标准、认证程序等排斥竞争者。如在组织制定标准过程中，排斥某些经营者或某些标准[10] ，或通过标准、认定程序，提高市场进入门槛，排斥特定或不特定经营者进入相关市场。由于大部分标准化、认证等对消费者、市场竞争具有积极作用，因此对这些行为，需要进行竞争影响分析，以确定是否构成组织从事垄断协议。三是通过限制会员的市场营销、参加展览等，来影响会员间在价格、顾客方面的竞争。对这类行为，也需进行竞争效果分析，才能最终确定是否构成组织从事垄断协议。
2．组织会员从事纵向垄断协议
《指南》第7条规定，行业协会不得组织本行业的经营者与交易相对人达成《反垄断法》第18条禁止的垄断协议，即纵向垄断协议。行业协会组织会员从事纵向垄断协议，主要指组织会员达成固定转售价格协议，限定最低转售价格协议，以及其他纵向垄断协议。
在已有的行政处罚案件中，出现过行业协会组织会员企业达成并实施纵向价格垄断协议的案件如在浙江省某行业协会涉嫌组织会员企业达成并实施垄断协议案[11] 中，浙江省某行业协会组织民用爆破器材生产企业与总经销企业达成并实施固定转售价格的垄断协议。
3．组织会员达成垄断协议的常见方式
《指南》第8条列举了行业协会组织达成垄断协议的目前比较常见的一些方式。这些方式包括：（一）制定、发布含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、意见、标准、自律公约等；（二）通过会议、邮件、电话、函件、即时通讯工具等，召集、组织、推动经营者以书面、口头等形式达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录等；（三）通过会议、邮件、电话、函件、即时通讯工具等，召集、组织、推动经营者虽未订立协议或者决定，但达成排除、限制竞争的协调一致行为。
通过以上列举可以看出，行业协会组织会员达成垄断协议主要有两种形式，第一种形式是行业协会以自己名义发布相关文件。虽然这类文件是以行业协会的名义发布的，但是由其会员商议、讨论通过的，也是会员间合意的一种表现形式。第二形式是行业协会通过一定手段来组织或帮助会员达成垄断协议。这类垄断协议虽然存在于会员间，但是在行业协会的组织或帮助下才达成的。
《指南》之所以对行业协会组织达成垄断协议的一些具体方式进行不厌其烦地予以列举，如行业协会章程、规则、决定、通知、意见、标准、自律公约等，如通过会议、邮件、电话、函件、即时通讯工具等，主要是为了更好地揭示风险，使行业协会有针对性地做好合规。上述这些具体方式，很多在已处罚的案件中出现过。
4．组织会员实施垄断协议的常见方式
《指南》第9条列举了行业协会组织实施垄断协议一些方式。这些方式包括：（一）通过惩戒措施来强迫经营者实施垄断协议；（二）通过激励措施来引导经营者实施垄断协议；（三）通过自身或者第三方机构来进行监督监测；（四）通过保障措施来提供便利性条件。
《指南》对上述惩戒措施、激励措施、监督监测措施、保障措施的具体方式，进行了较详细列举，目的也是为了更好地提示风险，使行业协会能够更有针对性地做好合规。上述这些具体方式，也有很多在已处罚的案件中出现过。
5．利用信息服务为会员从事垄断协议提供便利
《指南》第10条列举了行业协会应当避免的可能为本行业经营者达成、实施垄断协议提供便利性条件的行为，包括：（一）组织竞争性敏感信息交换；（二）发布不当价格信息，引导协调商品价格；（三）发布不当市场行情信息，引导协调商品价格。该条还对竞争性敏感信息进行了解释，即竞争性敏感信息是指商品的成本、价格、折扣、数量、质量、营业额、利润或者利润率以及经营者的研发、投资、生产、营销计划、客户名单、未来经营策略等与市场竞争密切相关的信息，但已公开披露或者可以通过公开渠道获取的信息除外。
信息服务是行业协会服务会员的一项基本服务，很多经营者加入行业协会的动机之一就是为了享受行业协会的信息服务。在绝大多数时候，行业协会的信息服务都是有利于市场竞争的，社会和消费者也能因此而获益，如市场总体竞争状况分析信息，可以使行业协会会员更好地组织生产和销售，避免资源的浪费。但是，如果所发布的信息涉及竞争者的主要竞争内容，即竞争性敏感信息，则可以为经营者者间达成和实施垄断协议提供便利；或者发布信息的目的即是为了帮助经营者达成和实施垄断协议，则相关信息将为达成和实施垄断协议带来便利。
虽然单凭信息交换本身并不能认定为存在一个“协议”或“合谋”，但信息交换结合其他证据，很可能被直接认定为构成一个“协议”或“合谋”。另外，信息交换辅之以其他因素，也有可能被认定为构成其他协同行为。《禁止垄断协议规定》第6条规定，“认定其他协同行为，应当考虑下列因素：（一）经营者的市场行为是否具有一致性；（二）经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；（三）经营者能否对行为的一致性作出合理解释；（四）相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况。”根据这一规定，当经营者通过行业协会进行过竞争性敏感信息交流后，如果该条规定的其他因素也得到满足，则可以被认定为构成其他协同行为。在市场集中度高的寡占型市场结构中，结合竞争性敏感信息的交换，很容易被认定为构成其他协同行为。
6．垄断协议的豁免
《指南》第11条规定，行业协会组织本行业的经营者达成的垄断协议，符合《反垄断法》第20条规定的情形和条件的，不予禁止。《反垄断法》第20条是垄断协议的豁免规定，该条对可豁免的情形、豁免需满足的条件进行了规定。[12]
豁免是行业协会垄断协议问题中的一个非常值得重视的地方。有些行业协会其自身特殊点，很符合可豁免情形，如中小企业协会、标准化协会、外贸协会等；另外，一些政策性强的行业协会，还可援引《反垄断法》第20条第7款的规定“法律和国务院规定的其他情形”来申请豁免。
行业协会及其会员在受到反垄断调查时可申请豁免；在平时进行合规工作时，可向执法机构进行豁免咨询。
（二）滥用行政权力排除限制竞争
当行业协会具有管理公共事务职能时，不得违反《反垄断法》第5章的规定，滥用行政权力排除、限制竞争。
而且，其所制定涉及经营主体经济活动政策措施，应当按照《反垄断法》《公平竞争审查制度实施细则》等相关规定的要求进行公平竞争审查。
此外，行业协会也不得协助行政机关实施滥用行政权力排除、限制竞争行为。
（三）作为一般经营者从事垄断行为
《指南》第12条规定，行业协会从事商品生产、经营或者提供服务，属于《反垄断法》第十五条规定的经营者时，不得违反《反垄断法》规定，实施垄断行为。
行业协会作为社会团体法人，虽然是非营利机构[13]，但在某些特殊情况下仍可作为一般经营者，在相关市场上从事商品生产、经营或者提供服务。当然，在相关市场上进行生产经营并不是行业协会的主要功能，其主要功能还是为其会员提供服务。[14]当行业协会在相关市场进行生产经营时，其身份即为一般经营者，可能实施垄断行为，包括从事垄断协议、滥用市场支配地位行为以及违法实施经营者集中。在北京市围棋协会组织会员单位达成并实施垄断协议案[15]中，北京市丰台区XX协会、北京市东城区XX协会、北京市怀柔区XX协会、北京市房山区XX协会就被作为一般经营者受到处罚。
（四）相关法律责任
行业协会作为不同身份、实施不同垄断行为时，其法律责任各有区别。
行业协会组织会员从事垄断协议，按照《反垄断法》第56条第4款的规定进行处罚：“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，由反垄断执法机构责令改正，可以处三百万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。”在确定具体的法律责任时，应当考虑违法行为的性质、程度、持续时间、消除违法行为后果的情况、行业协会发挥的作用、经营者发挥的作用、垄断协议实施的情况等因素，并应当考虑从轻、减轻、从重情节。
具有管理社会公共事务职能的行业协会滥用行政权力排除、限制竞争，应当按照《反垄断法》相关规定承担法律责任。
行业协会作为一般经营者违反《反垄断法》，应按照一般经营者的相关规定来承担法律责任。但在计算营业额时，似乎应当仅将其从事生产经营而取得的收入作为营业额，而不应当将其因履行行业协会职能而收取的会员费、财政拨款等计入营业额。
四、
行业协会自身合规建设及行业合规倡导
因存在着较大的反垄断风险，行业协会应加强自身反垄断合规建设。《指南》第17、18条对行业协会自身反垄断合规建设提供了指导性意见，包括制定反垄断合规行为准则、设置反垄断合规部门或者人员、加强反垄断合规培训等，并加强合规风险识别与控制。
行业协会作为行业服务和会员服务组织，对会员和行业进行反垄断合规倡导是其职责所在。行业协会采取行业规则、公约以及市场自治规则等方式，指导、帮助会员建立健全反垄断合规管理制度，尽早识别、防范反垄断合规风险。
五、
行业协会反垄断合规要点
在上述分析和解读的基础上，简要列举行业协会反垄断合规的一些重要点：
1．首先应分析本行业协会自身特点、类型、会员构成、所在行业或领域竞争特点等，明确自身和会员反垄断主要风险点；
2．根据本行业协会自身需要，为内部反垄断合规建设合理分配一定资源；
3．审查本行业协会章程或类似文件，对其中可能违反反垄断规定的部分进行修改；大型行业协会或反垄断风险高的行业协会，可在章程中加入“反垄断合规条款”[16]；
4．审查本行业协会以往发布并仍能有效的规则、决定、通知、意见、标准、自律公约等文件，对其中可能违反反垄断规定的部分进行修改，并视情况增加反垄断倡导内容；对今后发布的类似文件，进行反垄断审查；
5．召集具有竞争关系的会员举行会议时，事先拟订明确的议程，确保议程不包括竞争性敏感信息交换、讨论达成或实施垄断协议等内容，不在会议过程中临时增加不适当议题；如有必要，对会议议题及讨论内容进行记录并保存，以作为免责证据；
6．会员间以本行业协会的名义举行会议时，采取一定措施确保其议程中不包括竞争性敏感信息交换，不讨论达成或实施垄断协议方面的内容；
7．日常工作中以邮件、电话、函件、即时通讯工具等召集会员讨论或联络会员时，不涉及竞争性敏感信息，不组织或帮助会员达成或实施垄断协议；
8．在为会员提供信息服务时，设计好合理的信息服务机制，包括收集的信息、收集信息的人员、发布的信息内容、发布方式等方面，确保不会引发反垄断风险；对已有的信息服务机制，进行反垄断合规审查，避免反垄断风险；
9．根据需要，为本行业协会或会员进行垄断协议的豁免申请或豁免咨询；
10．法律、法规授权具有管理社会公共事务职能的行业协会，确保不滥用行政权力排除、限制竞争；
11．不协助行政机关滥用行政权力排除、限制竞争；
12．通过各种方式，做好会员和行业的反垄断合规倡导。
注释
