近年来在国务院国资委不断深化国有企业改革的号召下，越来越多国有企业开始实行员工跟投制度。本文将从劳动法角度，对国有企业推行员工跟投制度可能产生的法律风险进行分析，并提出合规建议。

“克扣员工工资”的风险。国有企业实施员工跟投制度，如果需要员工从已归属的税后绩效奖金中交出部分给公司作为跟投本金，并在员工不主动出资时直接扣除基本工资，由此带来的最显著的劳动领域风险是被认定为“恶意克扣员工工资”“克扣员工奖金”。

根据《中华人民共和国劳动法》(下称《劳动法》)和《中华人民共和国劳动合同法》(下称《劳动合同法》)之规定，用人单位不得以任何形式克扣员工工资报酬。一方面，已归属于员工的绩效奖金原则上已属于员工的合法收入，强行要求员工上交部分收入并无法律依据。另一方面，对于不主动上交跟投本金的员工直接扣除基本工资，也存在被认定为“克扣工资”的风险。

综上，建议在奖金归属上设定条件，将跟投本金部分设置为“附条件发放”的奖金，在条件成就时向员工发放。

“违法解除”的风险。国有企业对于拒绝执行跟投政策的员工，往往会认定其行为属于严重违反公司规章制度，由公司按相关法律法规及公司制度的规定处理。

《劳动法》和《劳动合同法》规定用人单位享有经营自主权，可以通过民主公示程序设定规章制度作为员工行为管理规范，并可对严重违反规章制度的员工依法进行合同的单方解除。但目前劳动争议领域的司法实践仍倾向于保护劳动者权益,如果以此为由对员工进行处罚或单方解除，难以排除被认定为“违法解除”的风险。

员工离职时返还投资款的风险。目前可以公开检索到的关于国有企业强制跟投制度产生的劳动争议生效判决十分有限。有法院认为跟投协议基于劳动关系形成，劳动关系解除后，应当返还投资款。也有法院关注公司规章制度是否经过民主程序、是否通知到劳动者本人、劳动者造成公司损失、劳动者存在过失、公司的奖金发放标准以及劳动者绩效考核的举证情况，多以公司举证不足为由，认可劳动者要求支付工资或奖金的诉讼请求。

在(2017)京01民终7739号案件中，劳动者离职要求公司返还投资款，法院认为《项目跟投协议》涉及对张天海作为劳动关系一方的相关制约内容，是基于劳动关系而形成的，当劳动关系解除时，公司应当予以返还。公司所主张的投资款风险自担、不予返还的理由依据不足，不予支持。在(2018)京0106民初30784号案件中，债权项目还款逾期，公司停发月度绩效，劳动者主张公司克扣工资。而公司提供经民主程序的《薪酬管理制度》《投资问责管理办法》以及劳动者的绩效考核表。法院认为公司依规定支付工资与不发放年终绩效，并无不妥。在重庆不良资产项目和广东地产项目的两则案例中，公司或者将提成工资和项目回收情况挂钩，或者预留部分年终奖作为项目投资收益，法院均认为公司举证不足，因此支持了劳动者要求支付工资的诉讼请求。

就国有企业在跟投制度中要求员工离职时不得退出跟投计划，并且需根据跟投项目未来的盈利情况决定是否支付奖金和返还跟投本金，在目前司法实践中并未形成统一意见的情况下，难以排除法院会直接认定跟投协议是基于劳动关系而形成的，劳动关系解除时公司应当予以返还盈利和本金的可能。

此外，对过错离职员工进行跟投本金扣除亦存在较高合规风险。一方面员工跟投是基于劳动关系而形成的强制性投资。另一方面，即使员工同意离职后不退出跟投项目，也不代表公司有权以员工存在过错离职为由扣除员工的跟投本金。

设定附条件发放的递延奖金。如绩效奖金已经归属于员工后，要求员工再从中交给公司一部分作为跟投本金是具有合规风险的。但如果将绩效奖金约定为附条件发放的奖金，则相关风险可以得到降低。将员工绩效奖金支付的条件设定为员工不得退出跟投计划，并且该跟投计划需实现约定盈利，方可依约定比例发放绩效奖金，否则员工无法获得绩效奖金。同时约定员工的绩效奖金在离职后根据跟投计划的实施情况递延发放，直至跟投项目退出或结束，员工才可退出跟投计划，否则公司有权不予发放。

严格落实跟投制度的民主公示程序。为在跟投计划亏损导致需扣除员工工资、奖金或跟投本金的情况下规避风险，需要严格落实跟投制度的民主公示程序。待制度定稿并经过工会职代会审议通过后，要求全体需参与跟投的员工对跟投制度签字确认并留存纸质版确认文件。不排除该协议内容可能被法院或仲裁委认定为违反法律强制性规定而无效。