实践中，一些用人单位遇到过员工因涉嫌刑事犯罪而被采取拘留、逮捕等强制措施的事件，甚至出现员工被定罪量刑的情况。用人单位应如何妥善地处理相关的事宜？本文将从劳动关系管理角度进行分析，希望能对广大用人单位有所助益。

当用人单位发现员工因被拘留、逮捕而无法正常提供劳动时，第一个问题一般是可否立即解除劳动关系？

1、“被依法追究刑事责任”的定义

根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（四）项以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（六）项之规定，“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同”。那么如何理解“被依法追究刑事责任”？

根据《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）第二十五条规定，“被依法追究刑事责任”指被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据《刑法》第三十二条免予刑事处分的。

这三种情形中，“被人民检察院免予起诉”仅出现于1979年的《刑事诉讼法》，而在1996年《刑事诉讼法》第一次修订之后，取消了“被人民检察院免予起诉”这一概念，而《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的“酌定不起诉”不再被认为是追究刑事责任的一种方式（下文详述）。因此，员工“被依法追究刑事责任”的情形仅有两类：被人民法院判处刑罚的、被法院免予刑事处罚的。

2、“检察院作出不起诉的决定”是否属于“被依法追究刑事责任”？

用人单位可能会对“检察院作出不起诉的决定”是否属于“被依法追究刑事责任”存在疑惑。“人民检察院作出不起诉决定”并不能和“被人民检察院免予起诉”等同。现行《刑事诉讼法》中对于成年人的不起诉制度主要包括三类，即法定不起诉、酌定不起诉及证据不足不起诉。

《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》（劳社厅函〔2003〕367号）中明确了用人单位不能以员工被酌定不起诉而解除劳动合同，具体为“人民检察院根据《刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定（即酌定不起诉）作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第（四）项规定的被依法追究刑事责任的情形。对属于这一情形的职工，用人单位就不能按‘被依法追究刑事责任’的规定解除双方的劳动合同”。

对于法定不起诉和证据不足不起诉，属于应当不起诉的范围。酌定不起诉的情形下用人单位尚不能据此解除劳动合同，应当不起诉的情形下用人单位更不能据此解除。

3、用人单位行使解除权的期间

当员工被生效的刑事判决确定有罪以后，用人单位可以“被依法追究刑事责任”为由单方解除与该员工的劳动关系，但公司应在合理期限内行使解除权，否则可能被裁审机关认定为用人单位以默示的方式放弃了解除权，为保护员工的合理信赖利益，此后用人单位不得再以此为由单方要求解除劳动合同。例如（2020）京03民终10244号案例中，法院认为用人单位未在员工刑事犯罪后及时作出是否解除劳动合同的决定，事隔近2年后再以此为由解除与员工之间劳动合同的做法存在不妥。

对于及时发送解除通知的时间，在国家层面没有统一的规定，有些地区对此进行了明确规定，例如，天津市规定用人单位行使解除权的合理期限为自知道或应当知道之日起6个月内[1]；浙江省则可以参考员工违反用人单位规章制度的情形，用人单位一般应在知道或者应当知道之日起5个月内行使劳动合同解除权[2]。对于其他没有明确规定的地区，建议用人单位在知道员工被依法追究刑事责任后，及时考虑各种因素，做出是否解除劳动关系的决定，避免放任或拖延带来的不利影响。

根据现行《刑事诉讼法》第十二条，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。因此，无论是“被人民法院判处刑罚”、还是“被法院免予刑事处分”的情形，都需要等待法院生效的判决或决定。从刑事案件的程序上来看，需经历立案侦查、检察院审查起诉、法院审理作出判决，如果员工或检察院任何一方对一审刑事判决不服上诉的，还需等待法院的二审结果，这一般需要数月、甚至数年的时间。那么，用人单位应如何处理等待刑事终审判决期间的劳动关系呢？以下几种方式供用人单位参考：

1、中止劳动合同

根据《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第28条“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。”

根据前述规定，中止劳动合同期间双方暂时停止劳动合同的履行，比较明确的是用人单位可不支付这期间的工资待遇。但是鉴于双方的劳动关系仍然存续，那么中止期间是否可以不缴纳社会保险呢？经我们调研，发现仅有部分地区明确规定中止劳动合同期间可以停止缴纳社保或办理封存手续，例如《上海市劳动和社会保障局关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知》第12条规定，“按照《条例》第26条规定，劳动合同中止履行的，劳动合同约定的权利义务暂停履行。中止履行劳动合同期间用人单位可以办理社会保险帐户暂停结算（封存）手续，期间不应计算劳动者同一用人单位工作时间。劳动合同中止期间，合同期满的，劳动合同终止”；《江苏省劳动合同条例》第三十条第二款规定：“劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。”同时，《江苏省工资支付条例》第二十六条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以不予支付其期间的工资：（一）在事假期间的；（二）无正当理由未提供劳动的；（三）由于劳动者本人的原因中止劳动合同的。”

对于其他地区的用人单位，我们建议在中止劳动合同时，及时咨询当地的社保机构或律师进行处理。  

2、以“严重违反规章制度”或“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”为由解除劳动合同

如果员工涉嫌犯罪的行为同时违反了用人单位的规章制度或构成“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”，用人单位可根据《劳动合同法》第39条第（二）项或第（三）项规定单方解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。实践中，员工涉嫌犯罪的行为，往往也会同时构成违反用人单位规章制度或给用人单位造成重大损害的行为。此外，法院认定为构成“严重违反规章制度”或“给用人单位造成重大损害”的标准和要求往往比认定为构成犯罪更低。例如员工收受贿赂，可能构成非国家工作人员受贿罪，同时也可能是严重违反用人单位规章制度的行为；员工虚假报销，可能构成职务侵占罪，也可能构成对用人单位规章制度的严重违反或属于利用职务便利给用人单位造成重大损害的行为。

在（2022）京03民终15224号案件中，用人单位在员工被认定为构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的判决生效之前，即以员工指使他人虚假报销、干扰公司调查等行为违反公司规章制度为由，单方解除了劳动合同。对此，员工虽主张刑事判决书作出时间是在解除劳动合同之后，用人单位属于违法解除，但法院认为刑事判决所确定的犯罪事实发生于员工供职期间，且根据刑事判决中的查明和认定及用人单位提供的证据能够形成较为完整证据链条对解除通知书中载明的员工严重违反劳动纪律及相关法律规定的事实予以证明，故认为用人单位解除合法。

3、能否以旷工为由解除劳动合同？

如果用人单位已知晓员工被采取刑事强制措施，那么以员工旷工为由单方解除劳动合同一般会被法院认定为是违法解除。例如（2021）京03民终3831号案件中，用人单位主张以旷工为由解除劳动合同系合法解除，员工本人及家人未告知其被刑事拘留的事实。但法院认为，用人单位在庭审期间认可曾听到同事议论该员工涉嫌刑事犯罪被拘留。在用人单位已了解员工被刑事拘留，不能到岗上班的情况下，以旷工为由解除劳动关系构成违法解除。

如果员工有条件可以告知用人单位其人身自由受到或可能将受到限制的情况，但未及时或如实告知，或者用人单位无法联系到该员工，则用人单位以旷工解除劳动合同属于合法解除。例如 (2019)沪01民终14072号案件中，法院认为员工在还未被拘留，刚到派出所接受询问的时候，曾打电话给同事，告知家中有事请假一周，此时，员工并未将其可能失去人身自由的情况告知用人单位。员工在可以的情况下未说明合理理由，用人单位在无法联系到员工的情况下依据员工手册中旷工的规定解除员工的劳动合同，难谓违法。

因此，如发生员工未按时到岗的情况，建议用人单位及时通过多种渠道联系员工及其亲属询问情况或先向员工发送旷工的书面警告，并保留好相关的联系及送达记录，根据具体的情况审慎判断或咨询律师，而不宜直接以旷工为由单方解除劳动合同。

综上所述，员工涉嫌刑事犯罪，只有在符合法律规定的“被依法追究刑事责任”的情形下，用人单位才可以与员工单方解除劳动合同。如直接以员工存在涉嫌刑事犯罪的行为，或因员工被采取刑事强制措施、无法到岗构成旷工为由解除劳动合同，存在一定违法解除的风险，建议用人单位在实际操作前审慎判断或咨询律师。但是在员工涉嫌刑事犯罪被采取强制措施期间，用人单位可依法通过中止劳动合同的方式来维护自身的权益。