在专利侵权诉讼中，被告常常以被诉侵权产品系由他人制造并出售为由主张合法来源抗辩，从而期望可以免除赔偿责任。合法来源抗辩的制度设计旨在寻求知识产权人和善意销售者的利益平衡点，在保护权利人专有权益的同时兼顾保障正常商业交易安全[1] 。

我国现行的合法来源抗辩制度规定于《专利法》（2020年修正）第七十七条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（2020年修订）》第二十五条进一步明确了合法来源抗辩的具体适用。根据上述法律和司法解释，合法来源抗辩成立至少需要满足以下条件：第一，合法来源抗辩仅适用于专利侵权产品的使用者、许诺销售或销售者，侵权产品的制造者无权主张合法来源抗辩；第二，侵权人主观上无过错，即不知道其使用、许诺销售或销售的系侵权产品，尽到合理注意义务，客观上能够提供侵权产品进货渠道相关的来源信息，尽到信息披露义务。

合法来源抗辩的法律规定已经相对明晰，但在司法实践中，“合法来源”的形式多种多样，本文拟通过对案例的研究，探析合法来源抗辩的成立条件以及被告侵权赔偿责任的承担。

随着现代工业的发展和经济一体化，工业生产不断细分，越来越多的产品并非由单一主体负责生产加工的全过程，采购零部件进行组装、委托他人生产后贴牌销售等情况日益普遍。在这种情形下，专利侵权诉讼中的被告是产品的制造者还是销售/使用者成为了判断其能否主张合法来源抗辩的基础。

• 被告提供制造方案的委托加工行为

对于提供图纸、技术方案的委托方，实践中普遍认为委托方是专利法意义上的制造者，无法主张合法来源抗辩。

最高人民法院认为：简悦公司通过将产品图片提供给厂家、委托厂家制造的方式获得涉案专利产品。涉案专利是"一种太阳能板的多角度调节装置"实用新型专利，由权利要求1记载可知，其相关技术特征显现于产品外部，而非隐藏于产品内部或者位于其他不易察觉的部位，简悦公司向厂家提供的产品图片基本能够反映涉案专利权利要求1的技术特征，该厂家作为专业生产户外路灯的厂家，依据该产品图片可以完整再现涉案专利权利要求1的技术方案，因此简悦公司作为委托方为厂家的直接制造行为提供了技术方案，应认定简悦公司实施了制造侵权产品的行为。

最高人民法院认为：被诉侵权产品系由恒欣公司自行开模并委托案外人创为公司制造，且上有恒欣公司的商标，故原审法院认定恒欣公司实施了专利法意义上的制造行为，并无不当。恒欣公司作为被诉侵权产品的制造者，无权主张合法来源抗辩。

最高人民法院认为："制造专利产品"是指，做出或者形成覆盖专利权利要求所记载的全部技术特征的产品。在委托加工专利产品的情况下，如果委托方要求加工方根据其提供的技术方案制造专利产品，则可以认定是双方共同实施了制造专利产品的行为。本案中，康胜公司向鸿鼎公司提供了制造被诉侵权产品的技术方案，鸿鼎公司按照康胜公司的要求，制造了落入棋胜公司专利权保护范围的被诉侵权产品，并通过康胜公司销售给信阳农林学院。康胜公司与鸿鼎公司共同实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，应当基于同一侵权损害事实对全部侵权损害结果承担连带责任。

• 被告提出技术/规格等要求的定制行为

如果侵权产品/零部件是按照委托方的要求制造的，产品/零部件的技术方案体现了委托方的意志，那么委托方往往会被认为是共同制造者，无法主张合法来源抗辩。

福建省高级人民法院认为：虽然厦门尔升山公司与加工企业之间的合同约定产品外观由加工企业提供，但经庭审查明，被诉产品的外观是由厦门尔升山公司根据加工企业提供的样式选定的。本院据此认为，厦门尔升山公司虽不具备生产主体资质，但其对外进行定牌委托加工，并选定产品外观，主观上体现了生产的意思表示，客观上通过委托的加工企业完成生产行为，厦门尔升山公司与厦门威登工贸有限公司的内部约定不影响根据外部表现形式来认定行为的本质属性。故可以认定厦门尔升山公司在本案中实施了生产、销售被诉侵权产品的行为。

最高人民法院认为：根据博士有成公司提交的协议书，博士有成公司与通利精工公司之间就被诉侵权产品形成了独家供销关系，博士有成公司系该产品的唯一采购方和销售者，可以认定为侵权源头。……被诉侵权产品的形状、尺寸需要与博士有成公司所制造、销售的学习桌配合。结合上述协议书记载的内容可见，博士有成公司与通利精工公司对于技术方案的形成和实现具有共谋。因此，博士有成公司与通利精工公司就被诉侵权产品的制造、销售及相关知识产权的归属具有高度的意思联络，不同于通常的采购贸易关系。

最高人民法院认为：首先，根据已查明事实可知，比德文公司将分别从案外两家供货商处定制的零部件进行组装后制造了被诉侵权产品，而单独的鞍座与单独的车架并不构成对涉案专利权的侵犯。故应认定比德文公司实施了制造被诉侵权产品的行为。其次，根据比德文公司与博瑞豪加工厂签订的《采购合同》显示，比德文公司对于鞍座、车架的采购均具有特定参数和规格要求。涉案的零部件《采购合同》虽名为采购合同，实为比德文公司对于特定零部件的委托加工。比德文公司向博瑞豪加工厂、天津振轩车料有限公司购买鞍座和车架的行为不属于对于市场上通用零部件的买卖行为，而是属于特定零部件的委托加工行为。再次，被诉侵权电动车的合格证、使用说明书及车身上均标注了生产商比德文公司，在被诉侵权的鞍座上亦标注了比德文公司的商标，由此可见，比德文公司对被诉侵权产品标注的产品信息表明其对商品溯源和品质保证向购买者进行了明确提示，其以生产者身份对被诉侵权产品的质量提供保证。由上述论述可知，比德文公司实施了生产被诉侵权产品的行为，其以销售者的身份主张合法来源的抗辩不能成立。

• 被告采购第三方产品贴牌销售的行为

通常来说，被告“贴牌销售”的行为会作为其是制造者的初步证据。如果被告能够充分举证披露完整的交易过程，表明自己完全没有参与制造，则可能被认为是销售者从而主张合法来源抗辩。

最高人民法院认为：在无相反证据情况下，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均可被认定为专利法意义上的制造者。本案中，被诉侵权产品包装上印有SQG商标及智鑫公司名称、地址、电话等信息，且SQG商标权人为智鑫公司，产品包装上的上述信息主要起到标注产品来源的作用，智鑫公司将其可资识别的标识印在被诉侵权产品包装上的行为，具有表明其是该产品制造商的意思。此外，智鑫公司与徐大雪签订的《采购合同》中约定了徐大雪需保证所提供的产品符合智鑫公司的采购要求且为原装正品等，在无相反证据情况下，本案可认定智鑫公司是被诉侵权产品专利法意义上的制造者，智鑫公司实施了制造被诉侵权产品的行为，其主张的合法来源抗辩不能成立。

最高人民法院认为：首先，原审中，汉德森公司提供了与案外人福建省盛世源光电科技有限公司的采购合同二份、外购入库单二份、增值税发票二份，上述证据可以反映证据之间的联系，也可以发现汉德森公司提供的证据并不完整，在采购金额与发票之间、存货编码与外购入库之间并不完全对应，采购合同涉及汉德森公司提供彩盒、双方合作等内容，说明汉德森公司并未完整披露其与案外人交易的内容。其次，被诉侵权产品的包装上印有汉德森公司的企业名称、商标、地址、电话等信息，产品上亦印有汉德森公司的商标，并未披露其主张的实际生产商信息，汉德森公司有向消费者作出被诉侵权产品为其制造的意思表示，汉德森公司作为制造者无权主张合法来源抗辩。

江苏省高级人民法院认为：如被控侵权产品已在铭牌、合格证等产品标识上披露了诸如生产企业名称、商标等能够据以确定制造者身份信息的，则在无相反证据的情形下，通常可以认定该被披露的企业即为被控产品的制造者，并由其对此承担相应的法律责任。但如果该企业能够证明其自第三方以合理价格购得被控侵权产品后，仅加贴了自己的相关生产信息并对外销售的，且被控侵权产品并非根据该企业的意思而制造（如委托加工），则仍应当认定该企业并非被控侵权产品的制造者，而仅是销售者。这是因为专利法所涉的制造行为是指未经专利权人许可，在相关产品上再现专利技术方案的活动与过程。换言之，专利法意义上的制造者应当对被控侵权产品已具备专利技术方案这一客观事实，具有主观上的意愿或客观上的行为。这也正是诸如由委托方提供生产图纸的委托制造、贴牌加工，或自第三方处购得半成品后自己进行再加工使得被控侵权产品完全具备专利技术方案等主体，将被认定为制造者或制造者之一的根本原因。如果某一企业将他人产品通过加贴了自己的生产信息，作为自身产品对外销售的，其行为仅是促成了被控侵权产品的市场流通，而与该产品已具备专利技术方案这一制造行为本身并无任何关系，则不能仅以该企业的相关标注行为即认定其系制造者，而应当根据已查明的客观事实来认定其仅为销售者。

• 小结

从以上案例可以看出，司法实践中对于委托加工、贴牌销售的委托人能否主张现有技术抗辩的标准还是把握得相当严格的。对于委托加工的行为，委托人对制造过程中任何主客观的参与行为都有可能导致其被认定为制造者，无论是提供图纸的深度参与，还是提出要求、选定样式的简单指令，甚至仅仅是“委托加工”这一行为本身，都可能被认为其直接导致了侵权产品“从无到有”的产生，从而是产品的制造者。即便是贴牌销售的行为，委托人也存在较高的证明义务，需要有完整的证据链来证明侵权产品的产生与自己没有关系，自己仅存在购买产品并“贴牌”的行为，才能够洗脱其制造者的“嫌疑”。

被告不是侵权产品的制造者还只是其适用合法来源抗辩的前提，其还应当符合“不知道且不应当知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品”的条件。最高人民法院通过典型案例、公报案例等[11]明确了这一主观要件的证明责任，如果销售者能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则合理合法取得了所售产品，则可推定其无主观过错，此时，应由权利人提供相反证据。进一步，如果专利权人提供的证据能够初步证明销售者知道或应当知道所售产品系未经专利权人许可而制造并售出的事实，则销售者除需证明其遵循合法、正常的市场交易规则外，还应证明其已对所售产品是否经专利权人许可而制造并售出给予必要注意，否则应认定销售者主观上具有过失。

最高人民法院认为：综合考虑本案中销售者的注意能力、销售者使用了专利产品的型号、在宣传中使用了标注专利权人关联企业注册商标的产品图片等因素，本院认定胡正宇提交的证据可以证明巴顿公司知道或应当知道被诉侵权产品是未经专利权人许可而制造并售出的产品具有较高可能性，巴顿公司应当举证证明其对所售产品是否经专利权人许可而制造并售出尽到了合理注意义务，由于巴顿公司没有对此进行举证，本院认定其主观上具有过失。虽然巴顿公司提交的证据能够证明被诉侵权产品的来源，但主观上没有尽到作为诚信经营者应负的合理注意义务，具有主观过失，其合法来源抗辩不能成立。

浙江省高级人民法院认为：被诉侵权产品系按照俞春达的ZL20163026××××.7号外观设计专利进行制造。在销售、许诺销售被诉侵权产品的过程中，行金太公司对俞春达的该专利以及相应的专利权评价报告进行了审查。该评价报告引用了骏合乐途公司的涉案专利，国家知识产权局作出的结论是全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷。被诉侵权设计与俞春达的该专利完全一致，而与涉案专利存在一定区别。在此情况下，行金太公司不管是在收到本案起诉状之前还是在收到之后，由于有加工方提供的证明其专利权稳定存在的较为可靠的材料，可以认定行金太公司已尽到合理的注意义务，对作为不具备专业法律知识的定作方和销售商的行金太公司不应苛以过高的注意义务，不能以人民法院的判决结果反推行金太公司在收到起诉状时就知道或应当知道被诉行为构成专利侵权。

在1992年版的《专利法》中，使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的行为不视为侵犯专利权。加入世界贸易组织后，我国需遵循《与贸易有关的知识产权协定》（“《Trips协定》”）的相关规定，因此2000年版的《专利法》规定了合法来源抗辩成立的侵权人不承担赔偿责任，这一责任形式延续至今。

损害赔偿是追究专利侵权行为的主要民事责任形式之一，而确定损害赔偿的基础问题就是按照何种归责原则来追究侵权人的民事赔偿责任。合法来源抗辩作为专利损害赔偿的重要制度，也充分体现了《Trips协定》中规定的知识产权损害赔偿的过错责任原则。在《Trips协定》第四十五条关于损害赔偿的条款中，第一款规定了对于已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其支付损害赔偿费；第二款规定了对于不知、或无充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，在适当场合成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。可见，对不知、或无充分理由应知的侵权人，《Trips协定》并未要求其承担损害赔偿责任。

不同行为人在实施侵权行为中扮演的角色不同，其所应承担的侵权责任也不同。结合合法来源抗辩的法律、司法解释和前述最高人民法院在司法案例中的指导性意见，行为人的赔偿责任承担与专利权人和行为人的举证密切相关。对于专利权人要求行为人承担损害赔偿责任的，专利权人只要证明行为人实施了侵权行为，即推定其主观上具有过错。制造者当然具有过错从而应承担赔偿责任，销售者负有对其销售产品的合理注意义务，在销售产品后，销售者主观上具有轻过失就应承担赔偿责任。销售者如果能够提供证据证明其销售产品的“合法来源”，则可推定其主观不具有过错，由专利权人进一步证明销售者“知道或应当知道”侵权。“善意其无过失”的销售者不承担赔偿责任。