在我国现行土地管理体系中，按照所有权的不同，土地可分为国有土地和农民集体所有土地。《土地管理法》（2019年修正）第九条规定，“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”。

按照土地用途的不同，土地可分为农用地、建设用地和未利用地。《土地管理法》（2019年修正）第四条第二款规定，“……建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等……”。

根据《土地管理法》（2019年修正）第六十三条之规定，“经营性”主要表明了集体建设用地的用途，即集体经营性建设用地为土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途的集体建设用地；此外，宅基地、公共设施、公益建设用地虽然属于建设用地，但并非集体经营性建设用地范畴。

《土地管理法》（2004修正）第六十三条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；……”。受限于旧《土地管理法》的禁止性规定，集体经营性建设用地流转存在较大的障碍。

但实际上，在2004年前后，仍然有不少的地方政府出台了关于集体用地集体建设用地流转的政策，较为典型的包括《北京市农民集体建设用地使用权流转试点办法》（2003年）、《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（2005年）、《湖北省农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》（2007年）等。

从司法实践来看，通过最高院就2019年前的集体建设用地流转所涉及转让合同效力的判决内容，在不存在其他无效情形的前提下，最高院倾向认为该等转让合同为有效合同[1]。

2009年《国土资源部关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》出台，强调“今年，在城镇工矿建设规模范围外，除宅基地、集体公益事业建设用地，凡符合土地利用总体规划、依法取得并已经确权为经营性的集体建设用地，可采用出让、转让等多种方式有偿使用和流转”。

2013年11月12日，中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，明确“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”。

2015年2月27日，全国人大常委会通过《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施关于法律规定的决定》，授权北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城市房地产管理法》关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度的有关规定。

2017年8月21日，国土资源部、住房和城乡建设部印发《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》。

在2019年以前，虽然国家层面适当放开了集体经营性建设用地流转的限制，但由于原《土地管理法》中的禁止性规定尚未正式修订，从理论上讲，集体经营性建设用地流转虽然符合政策导向，但仍然存在违反《土地管理法》的问题（全国人大常委会批准的试点除外）。

2019年，国家对《土地管理法》进行修订，明确规定允许符合条件的集体经营性建设用地流转。

《土地管理法》（2019修正，2020年1月1日施行）对于集体经营性建设用地流转作出了新的规定，彻底从法律层面放开了对集体经营性建设用地流转的限制。

《土地管理法》（2019修正）第六十三条第一、二款规定，“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”。

根据上述规定，结合现有司法实践案例，笔者认为依照《土地管理法》（2019修正）对集体经营性建设用地进行流转的，需要满足以下条件：

集体建设用地属于集体财产，在流转前应当依法履行村集体的表决程序。

同时，笔者关注到，在司法实践中，法院会认定未满足以上条件所签订的土地流转合同属于无效合同，即《土地管理法》（2019修正）第六十三条第一、二款规定属于效力性强制性规定[2]。

由土地所有权人根据规划条件、产业准入和生态环境保护要求编制出让、出租方案，经集体经济组织书面同意后，报市、县政府审批。

出让、出租方案应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。

土地所有权人依据经审批通过后的出让、出租方案，以招标、拍卖、挂牌或者协议等方式确定土地使用权人，双方应当签订书面合同；同时该合同应当报市、县人民政府自然资源主管部门备案。

另外，对于农村集体资产处置是否需要在特定的交易平台进行，各地方亦有不同的规定，建议拟参与流转的市场主体进一步关注各地政策要求，避免出现程序瑕疵。

根据《土地管理法》（2019修正）第六十三条之规定，可入市流转的集体经营性建设用地的土地用途应当为工业、商业等经营性用途。

笔者认为，该等规定属于较为原则性的规定，在此规定下，集体经营性建设用地的用途有较大的探索空间。例如，仓储物流、工业载体项目均属于工业用途范畴；而商业用途更为广泛，养老项目[3]、长租公寓项目[4]等均可利用集体经营性建设用地开发建设。

但需要关注的是，对于能否利用集体经营性建设用地开发商品房住宅类项目的，各地存在不同的规定及实践。从政策规定上看，北京市[5]、广东省[6]、河北省[7]等地明确禁止利用流转取得的集体建设用地开发商品房及住宅；另一方面，北京密云的相关政策[8]中明确集体经营性建设用地可以开发住宅，但土地利用方式则仅包括以镇级联营公司[9]为主体的自主开发、合作开发、租赁三种方式。从实践层面看，作为33个集体经营性建设用地流转试点的北京大兴[10]、广西北流[11]均有出让年限为70年、用途为商品住宅用地或共有产权住房的集体经营性建设用地入市。

集体经营性建设用地租赁是集体经营性建设用地流转的方式之一。但对于集体经营性建设用地以租赁方式流转的期限是否受《民法典》关于租赁期限不得超过二十年规定的限制，在司法实践中仍有不同的观点。

最高人民法院在〔2019〕最高法民终752号《民事判决书》中明确租赁合同超过二十年的部分无效，后最高人民法院在〔2020〕最高法民申3351号《民事裁定书》对该案二审判决认定的结果予以支持。

另一方面，司法实践中亦有法院以《民法典》第三百六十一条“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理”之规定为依据，在判定集体建设用地出租期限超过二十年的合同效力时，认定其不再受到《民法典》关于租赁期限规定的限制，从而支持当事人提出的集体建设用地租赁期限可以超过二十年的主张。该等判例以广州中院为代表，较为典型的案例包括〔2021〕粤01民终2012号、〔2020〕粤01民终23078号等。

同时我们注意到，江苏省无锡市中级人民法院虽然同样援引《民法典》第三百六十一条之规定，但其认为国务院尚未出台关于集体建设用地使用权出租方面的具体办法，认为在没有特别法的情形下，只能适用普通法的规定，从而认定集体建设用地租赁期限超过二十年的部分无效。[12]

结合司法实践，从目前来看，笔者建议在签署集体建设用地租赁合同时，需要特别关注租赁期限超过二十年可能带来的部分合同无效的风险，提前做好风险防范工作。

《土地管理法实施条例》第四十一条明确规定，“未依法将规划条件、产业准入和生态环境保护要求纳入合同的，合同无效；造成损失的，依法承担民事责任”。

从法律条文属性上看，该等条款属于效力性强制性规定，即在发生该条文所述情形时，合同无效，且属于整体合同无效。无论是土地所有权人还是土地使用权人，在起草合同/参与招拍挂程序/合同谈判时，均应关注相应条款是否齐备，一旦缺失相关条款并导致合同无效的，对于双方均会产生较大不利影响。

《土地管理法实施条例》第四十一条规定，“……双方应当签订书面合同，载明土地界址、面积、用途、规划条件、使用期限、交易价款支付、交地时间和开工竣工期限、产业准入和生态环境保护要求，约定提前收回的条件、补偿方式、土地使用权届满续期和地上建筑物、构筑物等附着物处理方式……”。

对于通过流转方式取得集体建设用地的主体而言，通常会利用该土地建设建（构）筑物后开展经营活动，那么在流转期限届满后，对于地上建（构）筑物的处理方式需要集体建设用地使用主体特别关注。根据《土地管理法实施条例》之规定，流转期限届满后地上建（构）筑物的处理方式系由所有权人与使用者协商确定，即属于双方意思自治的范畴。结合实践，在移交土地时，可以选择保留该等建（构）筑物，由土地所有权人按照一定标准进行经济补偿，或由土地使用权人无偿移交给土地所有权人等方式；还可以选择要求土地使用权人恢复原状，即按照流转交地时的状态进行移交等方式；或将以上各方式结合，根据建（构）筑物用途、使用年限等情况的不同分别适用。

需要特别说明的是，土地移交存在违约情形下的移交以及流转期限届满情形下的移交（协商解除合同下的移交方式可选择参照某一情形下的移交方式或另行协商），由于不同情形下解除合同的底层法律逻辑不同，原则上需要在合同中针对不同情形分别约定移交方式。

《土地管理法》第六十三条第三款规定，“通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外”。

根据该款规定，法律允许集体经营性建设用地使用者通过转让等方式实现土地的再流转，但《土地管理法》仅规定了通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让，至于除出让方式外，其余方式并未明确，特别是未明确通过出租方式取得的集体经营性建设用地使用权是否可以再次转让、赠与等。笔者倾向认为，考虑到土地使用权的出让取得与出租取得存在本质上的差异，在理解《土地管理法》该等规定时，对于通过出租方式取得的集体经营性建设用地使用权的再流转的可行性，应当持有审慎态度，不宜任意做扩大解释。司法实践中法院也持相同观点[13]。

需要关注的是，土地使用权人在实施集体经营性建设用地使用权再流转时，应当履行《土地管理法实施条例》第四十三条第一款[14]规定的书面通知土地所有权人的义务。

另一方面，再流转与初次流转不同，除非初次流转合同中有相关约定外，原则上土地使用权人再次流转集体经营性建设用地使用权的，不需经土地权属人所在集体的再次表决。