引言
对于一个公司而言，控股股东和实际控制人往往决定了其发展方向，而对于（拟）上市公司而言，控股股东和实际控制人的认定更是监管机构的关注重点。本文拟根据法律法规的相关规定，结合近期上市公司案例，通过分析其控股股东、实际控制人认定的论证思路、监管机构问询的关注重点及公司答复，梳理其中的认定逻辑，以期抛砖引玉、提供参考。
需要说明的是，企业与企业之间各不相同，下文中所列举的部分案例仅为介绍其认定控股股东和实际控制人的思路，不排除该等认定只存在于特定背景或条件下的可能性。因此，在实际进行控股股东和实际控制人认定时应注意个案分析而非简单适用案例情形，案例中的分析思路可供参考，但同时应注意识别案例可能存在其特定因素，是否具有一般性可借鉴意义有待商榷。
一、控股股东、实际控制人的概念
根据《中华人民共和国公司法（2018修正）》（下称“《公司法》”）第216条，“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”
“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”
就法律法规的效力层级而言，《公司法》作为法律，应当是判断公司控股股东和实际控制人的基本原则。根据上述《公司法》规定，控股股东为公司的直接持股股东，关注的是持股50%以上或者持股未达50%但其表决权能对股东会产生重大影响，因此公司的控股股东可以通过其股权结构及相应出资额或所持股权所享有的表决权判断。而实际控制人更侧重于实际支配公司行为，通过投资关系、协议或其他安排对公司形成实际控制力。
就“产生重大影响”和“实际支配”，如何认定为“产生重大影响”？如何才算是“实际支配”？是否有量化的标准？
根据笔者检索，《<首次公开发行股票注册管理办法>第十二条、第十三条、第三十一条、第四十四条、第四十五条和<公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第57号——招股说明书>第七条有关规定的适用意见——证券期货法律适用意见第17号》就《首次公开发行股票注册管理办法》第十二条“实际控制人没有发生变更”的解释与说明中规定：“发行人股权较为分散但存在单一股东控制比例达到百分之三十的情形的，若无相反的证据，原则上应当将该股东认定为控股股东或者实际控制人。”
此外，《上市公司收购管理办法（2020修正）》第八十四条亦涉及量化实际控制人的标准，“有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（五）中国证监会认定的其他情形。”
但是，是否一定将具备上述情形之一的股东认定为实际控制人？据笔者项目经验及公开案例检索，（拟）上市公司对这个问题的答案是“不一定”。而且，《上市公司收购管理办法（2020修正）》仅适用于上市公司，非上市公司在其法律尽职调查过程中可以参考上述规定。
因此，上述规定看似为《公司法》“产生重大影响”和“实际支配”提供了一个可量化的参考标准，但实践中不可狭隘地依据持股比例进行简单判断，控股股东、实控人的认定要综合企业的多方面多角度去综合考虑，此外，亦需要依据企业的实际情况和股东确认来认定控制权的归属。
虽然“产生重大影响”和“实际支配”上并不具有固定的量化标准，但是上市案例中多有对控股股东和实际控制人的认定依据和合理性进行详细分析，从中介机构的核查路径和论证思路中，我们可一探二者的差别。
二、控股股东和实际控制人的案例
在案例方面，一般而言，如果公司存在50%以上股东，或在不存在50%以上股东的情况下，某单一股东持股比例超过30%且与其他股东持股比例相差较大的情况下，可认定该股东为控股股东。对于上文规则所提及的30%股权控制论，笔者理解并非是存在控制权的股权下限标准，而是在股权比例达30%后的一种较为简单的控制力证明方式。
实践操作中，围绕着30%股权比例，还存在很多无法直接适用上述规定的场景，例如不存在持股超过30%的股东，或者两名股东均持股超过30%、在同一控制下的两名股东持股比例均未超过30%但合计超过30%等，这些情况下的控股股东和实际控制人认定，需要个案分析。
下述案例中的论证思路可供参考。
（一）2位自然人股东持股均超过30%，且持股比例相近，根据《一致行动人协议》认定为共同控股股东、实际控制人
该案例中，两个自然人股东分别直接持股41.34%、41.46%，且共同通过其他企业间接控制公司9.43%的股份，此外，二人签署了《一致行动协议》，因此，两位股东直接及间接合计持有公司92.23%的表决权股份，对股东大会的决议有重大影响；在经营决策方面，两个自然人股东分别担任公司的董事长、董事兼总经理，具有公司的实际经营管理权，因此，认定二人为公司的共同控股股东、实际控制人。
问询函要求补充披露二人参与公司经营决策的实际情况，发行人关键管理人员的提名任命情况以及在历次董事会和股东大会上表决的一致性情况说明共同控制的真实性、合理性、稳定性。公司的回复思路是：
持股比例：二人分别持股比例超过40%，合计持有的表决权股份比例为92.23%；
一致行动协议：双方已签署一致行动协议，明确约定了一致行动范围、意见分歧的解决机制等内容；
参与公司经营决策的实际情况：二人长期共事，对于公司经营理念和重要事项的表决均一致，在对公司重大经营管理事项做出决定时，二人均进行了充分的协商，二人在所有重大决策上保持一致；
发行人关键管理人员的提名任命情况：报告期内关键管理人员均由二人其中一人提名，并由董事会聘任；
历次董事会和股东大会上表决的一致性情况：股份公司成立后，二人在发行人的历次董事会、股东大会中行使表决权时均能保持一致意见。因此，将二人认定为发行人实际控制人的依据充分，二人对公司的共同控制真实、合理、稳定。
此外，问询函亦关注到了控制权集中、前两大股东持股比例相近是否影响公司治理结构的有效性，回复从控制权集中、持股比例相近两方面分别进行论证：（1）虽然控制权集中，发行人已建立健全的组织结构和完善的内部控制制度，为公司的有效治理提供架构和制度基础，发行人还通过独立董事制度，累积投票制度，控股股东、实际控制人承诺等方式防范发行人实际控制人控制权集中对中小股东权益保护产生影响；（2）虽然前两大股东持股比例相近，但是通过上述的一致行动协议（已对一致行动范围、意见分歧的解决机制等事宜进行约定）、二人在报告期内的意见发表一致性（于历次董事会和股东大会上的表决均保持一致，且二人提出的议案均获得了通过），两大股东持股比例相近不会影响公司治理结构的有效性。
（二）虽然无30%股东，股权结构分散，认定存在多个控股股东，共同控制
该案例中，发行人的第一大股东持股20.90%，并与其他几个股东签署了一致行动协议，合计持有公司46.22%的股权。这个案例中，签署了一致行动协议的各股东被认定为共同控股股东，且根据该等共同控股股东穿透后的自然人作为共同实际控制人加以认定。
问询函问到在一致行动协议签署之前，发行人的实际控制人是如何认定的？回复的论证思路在签署一致行动协议以前，各方即已存在事实上的一致行动关系，协议签署仅是各方通过书面的方式对以往已事实存在的一致行动关系进行确认，在协议签署之前的共同控制关系认定原因如下：
1、股东大会、董事会、监事会层面：
（1）表决权方面，协议签署之前，共同实控人间接控制发行人（及发行人前身），能够对发行人股东（大）会决议产生重大影响；
（2）董事会提名方面，股改之前发行人最高权力机构为董事会，成员均为发行人实际控制人或由其提名，能够对发行人董事会决议实施重大影响；
（3）股东（大）会、董事会及监事会运行方面，股东（大）会、董事会、监事会的全部议案均为全票审议通过，对同一议案董事会会议和监事会会议的表决结果一致。
2、经营管理的实际运作层面：
部分实际控制人在发行人处任职，直接管理公司经营管理；未任职的实控人间接持有发行人的股份，通过实际参与经营管理发行人的整体事务进而影响发行人日常经营管理的决策。
在另一个问题中，公司进一步解释了部分人员未担任发行人董监高但仍认定为实际控制人的原因，第一是以发行人自身认定为主，最近两年，共同实控人就发行人的经营理念、发展战略、发展目标与经营方针达成一致，因此认定为共同实际控制人具有合理性；第二是未担任发行人董监的该部分人员报告期内曾在关联公司任职，实际参与了对发行人日常经营的管理，因此认定为共同实际控制人。
问询函亦问到多个控股股东的合理性，公司的回复是，签署一致行动协议的各股东合计持有发行人46.22%的股权，发行人股权结构分散，不存在单一股东持股比例超过30%或控制发行人的表决权比例超过30%的情形，此外，上述主体均为发行人实际控制人单独或共同控制的主体，发行人实际控制人通过持有该等主体的股权进而直接或间接持有发行人股权的主体，进而在发行人重大事项的决策上保持一致行动，因此认定为共同控股股东。但笔者亦检索到存在签署了一致行动协议的多个直接持股股东（合计持股比例达70%）未被认定为共同控股股东的案例，就签署一致行动协议的各股东是否必然认定为共同控股股东，有待进一步检索案例研究监管思路。
此外，就共同控制人方面，需要注意的是，根据《<首次公开发行股票注册管理办法>第十二条、第十三条、第三十一条、第四十四条、第四十五条和<公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第57号——招股说明书>第七条有关规定的适用意见——证券期货法律适用意见第17号》，发行人主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：
每人都必须直接持有公司股份或者间接支配公司股份的表决权；
发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；
多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确。公司章程、协议或者其他安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，并对发生意见分歧或者纠纷时的解决机制作出安排。该情况在最近三十六个月（主板）或者二十四个月（科创板、创业板）内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；
根据发行人的具体情况认为发行人应当符合的其他条件。法定或者约定形成的一致行动关系并不必然导致多人共同拥有公司控制权，发行人及中介机构不应为扩大履行实际控制人义务的主体范围或者满足发行条件而作出违背事实的认定。主张通过一致行动协议共同拥有公司控制权但无第一大股东为纯财务投资人等合理理由的，一般不能排除第一大股东为共同控制人。共同控制人签署一致行动协议的，应当在协议中明确发生意见分歧或者纠纷时的解决机制。
实际控制人的配偶、直系亲属，如持有公司股份达到百分之五以上或者虽未达到百分之五但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用，保荐机构、发行人律师应当说明上述主体是否为共同实际控制人。
（三）表决权占比仅为22%，决定公司董事会半数以上成员选任，是控股股东
该案例背景为某上市公司原控股股东出售其持有的上市公司10%股份，同时，通过签署《表决权委托协议》，出售方将其持有的上市公司12%股权对应的表决权独家、无偿且不可撤销地委托给收购方行使，因此，收购方取得上市公司22%股份的表决权，从而取得上市公司控制权。
就该项股权转让交易，深圳证券交易所下发关注函，要求上市公司说明交易完成后控股股东、实际控制人的认定依据及合理性，公司的论证思路是：（1）根据《股份转让协议》和《表决权委托协议》，收购方能够决定公司董事会半数以上成员选任，绝对控制上市公司董事会；（2）收购完成后，收购方可实际支配的拥有表决权的上市公司股份比例为22%，超出其他5%股东拥有表决权的上市公司股票数量和占比，收购方依照其可实际支配的上市公司股份表决权足以对股东大会的决议产生重大影响。因此，收购完成后，收购方成为上市公司的控股股东。
（四）第一大、第二大股东受同一控制，各自持股比例均超过30%，认定为共同控股股东
该案例中，第一大股东持股47.50%，第二大股东持股42.50%，二者持有发行人股份比例均超过30%，合计持股比例达到90%，且同受某香港上市公司100%控制，发行人认为第一大股东和第二大股东足以对发行人股东会/股东大会的决议产生重大影响。将第一大、第二大股东认定为共同控股股东。也就是，将各自持有发行人股份超过30%、合计持有发行人股份达90%的受同一控制下的第一大股东、第二大股东认定为共同控股股东。
实际控制人方面，将100%控制第一大和第二大股东的某香港上市公司的控股股东（4名自然人）认定为发行人的共同实际控制人，理由为：（1）报告期内，该香港上市公司一直通过其全资子公司持有发行人90%-100%股权；（2）4名自然人系兄弟关系，为进一步明确其一致行动，四人签署了一致行动协议，约定四人就与发行人相关的任何事项进行决策时，均应采取一致行动、保持一致的决策意见。
（五）同一集团控制下的2股东合计持股超过30%，但集团不具有实际控制力，且为集团的表外公司，认定无实控人
发行人股东中，直接股东持股情况比较分散，不存在持有的股份占发行人股本总额50%以上的单一股东。发行人持股5%以上的股东有6个，前述股东持股比例分别约为26%、22%、14%、13%、11%、6%，因上述股东中没有任何一个股东能够单独对发行人股东大会的决议产生重大影响，因此认定无控股股东。
本案例中的要点在于对无实际控制人的论述，第一大股东和第三大股东均为某集团全资子公司，受其100%控制，该集团虽然合计控制发行人有表决权股份的总数达30%，但根据中介机构对该集团的访谈及对发行人经营管理、重大事项决策、三会运作及表决、董事、监事和高级管理人员的提名及任免等方面实际情况的核查，发现集团由于无法从前述方面对发行人施加控制性影响，因此无法将其认定为发行人的实际控制人，具体体现为：
报告期内，发行人股权控制结构较为分散且未发生重大变化，发行人各股东均根据各自经营发展和整体利益的考虑对公司议案作出独立决策；
各股东均无法控制发行人半数以上表决权或对发行人治理机构施加决定性影响，发行人股东（大）会普通决议至少需由出席发行人股东（大）会的股东（包括股东代理人）所持表决权的二分之一以上通过，且最近两年发行人股东（大）会作出的重大决策均系经发行人全体股东共同审议通过；
各股东均无法对发行人董事会、高管及监事会形成控制（任一股东委派、提名的董事/监事均未达到发行人董事会/监事会人数半数以上，高管聘任由董事会决定）；
报告期内，集团未将发行人作为其控制的企业管理，集团已于其年度审计报告中将发行人调整为“不再纳入合并范围的子公司”，原因为“丧失控制权”，其后亦一直保持表外公司的身份。
综上，发行人无实际控制人。
三、法律尽职调查内容
看完上述几个案例，我们可以大概梳理一下认定控股股东和实际控制人需要核查哪些内容：
一是控股股东、实控人与公司之间的股权关系；
二是股东间签署的一致行动协议或类似安排；
三是企业工商档案、股东（大）会决议材料（股东出席会议情况、表决过程、审议结果、董事提名和任命等）、董事会决议材料（重大决策的提议和表决过程等）、监事会决议材料（监事会的实际运行、与董事会同一议题下的表决结果等）、总办会决议资料（经营管理的实际运作情况）、董事及监事委派函，从协议层面、股东会层面、董事会、监事会层面以及企业经营管理方面论证“重大影响”或“实际支配”。
此外，在上市项目中，确定公司控制权归属时，“应当本着实事求是的原则，尊重企业的实际情况，以发行人自身的认定为主，由发行人股东予以确认”。
四、认定控股股东、实际控制人的意义
控股股东和实际控制人控制着企业的发展方向和重大事项，因此，控股股东和实际控制人的存在对一个企业至关重要。在对目标企业的尽职调查过程中，首先便需要了解公司是否存在控股股东、实际控制人，如目标企业没有控股股东和实际控制人，则要了解公司经营中的重大决策规则和实操情况，是否存在决策障碍，股东之间是否存在僵局以至于影响目标企业的持续经营能力。
如没有控股股东和实际控制人的目标公司未来拟在A股上市，监管可能会关注主要股东上市后是否可能谋求公司控制权、主要股东未来的持股安排和计划、能否有效保证公司控制权结构、公司治理和生产经营的稳定，股东之间存在意见分歧时的解决机制，是否存在陷入“公司僵局”的可能及其防范解决措施等问题，在没有实际控制人的情况下，一般会建议持续关注公司法人治理机构及内部控制制度的规范有效，保证公司经营决策效率和持续稳定经营。
在一些没有控股股东和实控人的上市公司股权收购案例中，公司股东还会额外出具《关于不谋求上市公司控制权的承诺函》，如“本承诺人充分认可上市公司目前无控股股东及实际控制人的状态，自本次交易实施完毕后36个月内，本承诺人及本承诺人控制的其他主体承诺不会以谋求上市公司实际控制权为目的直接或间接增持上市公司股份，不会以所持有的上市公司股份单独或共同谋求上市公司的实际控制权；本承诺人及本承诺人控制的其他主体承诺不会通过与本次交易其他交易对方、上市公司主要股东等主体签署一致行动协议、征集投票权、投票权委托、对外让渡对应表决权等方式谋求或协助他人谋求对上市公司的实际控制或控股地位。”
对于拟上市企业而言，实际控制人的稳定亦是证券监管关注的重点，一旦报告期内实际控制人发生变更的，企业上市的进程就必须得推迟。根据《首次公开发行股票注册管理办法》，主板上市要求最近三年实际控制人没有发生变更，在科创板、创业板上市要求最近二年实际控制人没有发生变更，可见实际控制人保持稳定对于企业上市的重要性。
