引言
”
随着市场经济、数字时代的发展，传统、常规的标准劳动合同用工方式已经无法完全满足“人员能进能出、岗位能上能下、薪酬能增能减”的企业弹性用工需求；随着商业模式的更新、互联网接入工作场景的应用以及自由职业者规模的扩大，“灵活用工”将成为大势所趋。
在这一时代背景之下，业务外包、非全日制用工、共享用工等灵活用工模式应运而生，而众多的用工模式在给企业带来用工灵活、降低用工成本的同时，也给企业带来了相应的管理准度及隐患，稍有不慎、就会引发劳资纠纷。
如何定义企业与员工之间的关系?如何在合法合规的前下对企业进行赋能，让组织结构具有更多的弹性、灵活性和流动性?是值得企业管理者思索的问题。
本文通过对企业灵活用工模式的介绍，有针对性的提出各类用工模式情况下需注意的风险提示及控制，帮助企业加强管理，有效防范相关法律风险。
一、灵活用工的概念
灵活用工指的是雇主不同于传统标准雇佣模式的工作安排形式，灵活用工强调的是雇主充分利用雇佣组织外部人力资源的用工形式，可以分为正规雇佣和非正规雇佣、标准雇佣和非标准雇佣、长期雇佣、临时雇佣等。
中国灵活用工发展历程[1]
萌芽期 1990-2000年
1997年万宝盛华大中华区成立开始进入中国香港台湾市场。
1999年初为解决国有企业下岗职工出中心再就业的问题，采用劳务派遣的方式扩大用工规模。
探索期 2001-2013年
人力资源服务商开始提供外包服务，国内用工方式逐渐多样化。
这一阶段诸多人力资源服务商开始探索灵活用工业务。
发展期 2014-2019年
2014年，《劳务派遣暂行规定》出台，规范了劳务派遣细节。
这一阶段，新业态形态受到政府鼓励。政府报告加大对灵活就业、新业态形态的支持。中国灵活用工发展逐步规范化。
快速成长期 2020年及以后
政策支持灵活就业发展，拓宽灵活用工发展渠道。
同时疫情期间，企业多平台自主号召共享员工，促进了中国灵活用工，市场快速成长。
二、灵活用工模式介绍
1、
劳动关系下的灵活用工
（1）非全日制用工
非全日制用工适用范围：流动性大、招聘容易、培训周期短的岗位。
非全日制用工的特点
非强制订立书面劳动合同
非全日制用工双方当事人可以仅订立口头协议，双方通过口头约定的方式明确各自的权利、义务。
建立多重劳动关系
从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同，但后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
工作时间灵活
每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时。
薪资支付周期短
支付周期最长不得超过十五日。
解约方式灵活
双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，用人单位无需向劳动者支付经济补偿。
全日制与非全日制劳动关系比较
非全日制用工注意事项
1.与劳动者订立书面合同，明确约定双方之间的权利、义务；
2.加强薪酬管理，按小时计算薪酬，小时工资标准不低于当地的最低小时工资标准，且至少15天发放一次工资;
3.注意工作时间管理，每天工作时间不得超出4小时；
4.不得约定试用期;
5.及时为劳动者缴纳工伤保险，保障劳资双方合法权益。
（2）劳务派遣用工
劳务派遣，就是员工与劳务派遣公司签订劳动合同，然后由派遣公司将员工派遣至用工单位工作，用工单位直接管理员工的一种用工模式。该模式下，员工的劳动关系在劳务派遣公司，却接受用工单位的日常用工管理。
劳务派遣模式法律关系说明
劳务派遣的适用范围
1.临时性：临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；
2.辅助性：辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；
3.替代性：替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
劳务派遣用工的优缺点
优点
①实现灵活用工；
②人力资源部门从繁琐的手续性工作当中解放出来；
③专业的派遣机构协助公司处理有关员工关系管理问题。
弊端
①员工忠诚度不高，归属感弱，满意度低；
②成本、风险不一定会降低，碰上不专业的派遣机构，成本和风险反而增加；
③法律对劳务派遣的限制性规定。
劳务派遣用工单位注意事项
1.执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；
2.告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；
3.支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；
4.对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；
5.连续用工的，实行正常的工资调整机制。
（3）共享员工
共享员工，是疫情防控背景下催生出来新型的人力资源配置模式，是指企业受疫情影响，在尊重员工意愿的前提下，通过“共享”劳动力给其他急需用工的企业使用，一方面缓解输出劳动力的企业因停工停产带来的人力成本，一方面缓解输入劳动力的企业“用工荒”，从而实现互惠共赢的一种用工模式。
共享员工的法律认定
共享员工这一用工模式，目前多地裁审意见将其认定为借调关系。
法条速递：
2020.05.14上海市高级人民法院《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（五）》规定，在处理相关纠纷时，要注意区分共享用工、劳务派遣、劳务外包等的差别。对于借出单位（即与劳动者存在劳动关系的用人单位）非以营利为目的，与借入单位、劳动者三方在疫情期间签订员工借调协议，约定劳动者在疫情期间为借入单位提供劳动，疫情结束后回到借出单位工作的，不应认定借出单位、借入单位、劳动者三者之间形成双重劳动关系。借调期间劳动者与借出单位仍为单一劳动关系，双方劳动权利义务不变。
共享员工的特点
1.不改变原单位与劳动者的劳动关系、社保关系；
2.优化人力资源配置，提高劳动力的使用效率；
3.合作企业之间签订的协议属民事协议，通过民事协议确定各方权利义务，且非以盈利为目的。
共享员工签订借调三方协议注意事项
1.明确用工性质和劳动关系归属；
2.明确员工在用工单位提供劳动期间的权利义务；
3.明确借调期间的员工工伤责任补偿方式、员工造成第三人损害的处理方式等；
4.明确借调结束后原工作内容的恢复情况。
2、
去劳动关系下的灵活用工
（1）业务外包
业务外包，就是指单位把业务的一部分或者全部发包给外部专门机构，由承包方外派员工完成相应的业务工作的一种模式。这其中，员工与承包方签订劳动合同，并受承包方管理，发包方不对员工直接进行管理。
↑
民事合同关系（外包合作协议）
↓
↑
劳动关系（劳动合同）
↓
业务外包模式法律关系说明
业务外包适用范围：单位不擅长的且容易分散单位管理精力的非核心岗位、风险比较大的岗位。
业务外包的特点
1.风险全部由承包方承担；
2.可以采用不同的薪资、福利体系；
3.可以集中精力管理公司的核心业务。
业务外包的弊端
1.成本不会减少；
2.承包方的资质要求较高；
3.管理不当，可能构成“变相劳务派遣”，从而承担法律责任；
4.不能直接管理员工，可能会影响日常工作。
（2）个人雇佣
个人雇佣—实习生
学生实习包括勤工助学、职业学校学生实习以及就业实习。实践中以就业实习居多，本次仅列举就业实习。就业实习一般指的是基本完成学校的学习任务且达到相关要求，但并未获得学校发放的毕业证书的学生，以就业为目的为用工单位提供劳动。
不同形式的实习产生的法律关系性质不同，尤其是就业实习，在校大学生因具备在校学生与“准员工”的双重身份，其有偿实习行为与实习单位之间极易形成事实劳动关系。
实习生用工的适用范围：临时性、辅助性岗位。
实习生用工的特点：就业实习的特点是以就业为目的，同时也是实习单位提前储备人才的一种方式。在此关系下，实习单位与实习生之间建立劳务关系，受民法典的调整。
实习生用工风险防范
1.甄别学生身份，确定是否属实习生；
2.签订书面实习协议，明确用工性质；
3.针对意外伤害险，加强意外伤害事故事先防范措施；
4.加强考勤管理，完善实习生请假制度。
个人雇佣—退休返聘
退休返聘是指用人单位中的受雇佣者已经到达或超过法定退休年龄，从用人单位退休，再通过与原用人单位或者其他用人单位订立合同契约继续为企业工作的行为或状态。
法条速递：
《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》 (劳部发〔1996〕354号)第十三条规定：已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。
退休返聘的表现形式
1.受雇佣者到达法定退休年龄，在原工作岗位延长一定的工作时间；
2.受雇者退休后被原用人单位应聘回原单位从事同种或不同种工作；
3.受雇者退休后在劳务市场重新进行择业，到原用人单位之外的单位工作的情况。
退休返聘的注意事项
1.严格审查退休返聘人员的资质，特别是身份、年龄、健康等信息；
2.对用工过程中已经到达或超过法定退休年龄的人员，及时终止劳动合同；
3.注意及时与退休返聘人员签订书面退休返聘协议，明确用工性质及权利、义务；
4.为退休返聘人员购买商业保险，分散用工风险。
三、焦点问题
“互联网+”平台用工中的法律关系定性
我国司法实践对平台用工是否构成劳动关系的认定标准：原则上，法院仍以劳社部发[2005]12号文件中第一条为基础，以劳动关系的“三性”——人格从属性、组织从属性、经济从属性，并结合当事人双方合意、利益的分配等因素认定互联网平台用工的法律关系。
1.对于涉及互联网平台企业，需根据用人单位网络平台的运营形式、劳动者从业状况、网络平台对劳动者的管理程度、劳动者收入分配方式及劳动者是否独立承担经营风险等因素，依法区分劳动关系和劳务关系。
2.对于发挥联系中介作用的网络平台，劳动者通过网络平台与企业建立工作联系关系，企业通过网络平台提供服务信息，并通过网络平台收取管理费或信息费用的，双方不宜作为劳动关系处理。
3.如果劳动者未与互联网平台企业订立劳动合同，而是签订了承包合同、委托协议等，一般应从其约定来认定双方的法律关系。如果双方关系符合事实劳动关系要素的，应认定双方存在劳动关系。
对拟搭建灵活用工平台的企业的合规建议
●对于从业者身份的准确定性；
●对于管理场景的精准设计；
●对于结算方式的规范。
假外包、真派遣
假外包、真派遣的司法认定标准
●用工管理主体；
●工作结算及支付方式；
●外包协议的内容；
●生产资料的提供。
外包与劳务派遣、事实劳动关系之间
的法律后果
●若被认定为外包，发包单位无须就劳动者承担任何劳动法上的责任；
●若被认定为劳务派遣，在特定情形下须同劳务派遣单位承担连带责任；
●若被认定为事实劳动关系，因未签书面劳动合同，还面临着双倍工资的惩罚。
假外包真派遣的合规建议
●合法签订劳务外包协议；
●合规进行日常管理。
四、建立适合企业的灵活用工方案
企业灵活用工的合规管理
律师建议
●实施有效的灵活用工合规管理，最重要的是要理解当前的法律原则和法规。灵活用工在不同国家和地区有不同的法律法规，因此企业应该了解有关灵活用工的法律法规，以此来确保灵活用工的合法性。
●企业应该建立适当的管理流程，以确保灵活用工的基础事务都得到妥善处理。管理流程应包括对灵活用工的聘用、培训和考核、奖励和惩罚等方面的制定，以确保灵活用工能开展其工作并且符合企业的目标。
●企业还需要制定监督政策，以确保灵活用工能够得到充分的保障。这些政策应包括灵活用工的劳动权益和社会保障等方面的保障，以及关于灵活用工的合规检查等内容，以确保企业能够有效遵守法律法规，避免可能存在的合规风险。
企业的灵活用工方案的设计
律师建议
●准确区分员工类型；
●合理设计用工比例；
●劳动分工精细化管理。
灵活用工方案的实施步骤
1.企业用工现状诊断；
2.多元化用工战略规划；
3.多元化用工体系建设；
4.多元化用工合规运营。
注释
