近年来，海上风电在欧洲、北美、亚洲以前所未有的速度发展，建设项目也逐渐在向远海、深海推进。在全球海上风电“抢装潮”下，越来越多中国企业“走出去”在其他国家和地区承接境外海上风电项目。

尽管如此，由于海上风电建设施工本身技术工艺要求高、难度大，加上境外工程受制于其他国家法律、政策的规定，中国企业在出海承接海上风电项目时，需十分留意相关的风险。鉴于此，我们结合多年的实务经验，在本文中简要分享中国企业在承接境外海上风电项目时应注意的相关风险要点及应对思路。

2021年7月，在我国广东省惠州港口一海上风电场进行施工的海上风电安装平台“升平001”在进行插桩作业过程中，发生桩腿穿刺船体倾斜，随后沉没。经全力救援和船舶自救，数十名落水人员成功获救，但仍有1人不幸遇难，3人失踪。

在我们对上述及其他案件的处理过程中，我们看到，海上风电建设施工中时常面对诸多风险，包括地质条件、设计缺陷、台风海况条件、施工管理、船舶状况等问题，而结合对其他国家海上风电项目的安全事故案例的研究，我们发现，境外海上风电项目也面对着同样的风险，而境外项目更是因其地处其他国家或地区而存在更多需特别关注的特殊风险要点。

对此，我们基于多年实务经验及研究结果，并结合境外海上风电项目较多采用的FIDIC国际工程合同条款的约定，对承接境外海上风电建设及施工项目（下称“境外海上风电项目”）的中国境内企业（下称“承包商”）应关注的风险要点及防范思路提供相关分享，供读者参考。

我们注意到，施工现场的海底地质条件风险是海上风电项目面对的核心风险之一。如果海上风电场实际地质条件与施工前的地勘报告不一致，可能导致承包商产生额外施工费用或面临工期延误，而严重的地质条件估算不准确甚至会造成施工平台穿刺、滑移、冲刷掏空等安全事故。因此，施工现场的地质条件风险是承包商需关注并解决的关键问题。

但需留意的是，以境外海上风电项目会适用的FIDIC国际工程合同为例，其对承包商就项目现场地质条件进行独立、专业判断的义务提出了更高的要求。根据FIDIC 2017红皮书第1.1.85条和第4.12条的约定，“不可预见的物理条件（Unforeseeable Physical Conditions）”是指有经验的承包商（experienced contractor）在投标截止日前所无法合理预见（not reasonably foreseeable）的包括地下及水文等自然物理条件。除了“不可预见的物理条件外”，其他物理条件的风险通常将由承包商自行承担。实践中，对于海上风电项目而言，包括海底地质条件在内的物理条件对于承包商的施工安排及风险承担至关重要，而如何理解上述“不可预见的物理条件”便成为影响承包商风险承担的关键问题。

就这个问题，英国著名的Obrascon Huarte Lain SA v Her Majesty’s Attorney General for Gibraltar [2015] EWCA Civ 712案例给出了重要指引。该案中，关于承包商在穿越直布罗陀机场跑道的下穿隧道建设中是否遇到“不可预见的物理条件”，法官认为，承包商必须基于自己的专业知识和过往经验来判断此问题，并对其可能遇到的物质条件作出合理分析。相反地，其不能仅依赖其他当事方提供的数据解释就认定这是其所能预见的全部情况。简而言之，如果业主在招标阶段提供的地勘资料与实际地质条件不符，这并不简单意味着实际地质条件是“不可预见”的，承包商还需要进行自己独立专业的分析判断，否则不排除其需承担因地勘资料不准确导致的施工责任。

就海上风电项目而言，海底地质条件与项目施工安排紧密相关，而上述案例也为“走出去”承揽境外海上风电项目等国际工程的中国企业提供了重要的风险防范指引。为了最大程度避免海底地质条件可能导致的风险，我们建议，承包商在施工前应确保实施现场踏勘，并利用自身专业技能和项目经验对海底地质的实际条件作出独立分析。在现场踏勘过程中，承包商应妥善记录探勘、研究的过程，以证明其进行了谨慎、合理的分析判断。在合同条款的设计上，也可尽量合理分配风险的承担，并保障承包商可就该等风险的后果主张延长工期或索赔工程费用等。

另一个需重点关注的风险是境外海上风电项目承包商所履行的合同义务不仅要符合合同约定的标准，可能还需达到“符合合同目的（fit for purpose）”的要求，这实际上对承包商提出了更高的履约要求。

在境外海上风电实务中，如果承包商同意根据某项设计标准进行施工，但该设计实际上无法使工程项目达到既定合同目的，则承包商可能面临因设计缺陷导致的违约风险。该风险在英国最高法院审理的一则关于海上风电的案例中得以充分体现，在MT Højgaard A/S v E.ON Climate & Renewables UK Robin Rigg East Ltd [2017] UKSC 59案中，业主EON聘请承包商MTH为苏格兰两个海上风电场提供海上风电基础结构的设计、制造及安装工程，承包合同中约定了勤勉尽职、工程符合合同目的，及20年“设计寿命”等义务。此外，合同规定基础机构的设计须符合挪威船级社的DNV-OS-J101国际标准。由于该标准存在的错误，基础结构在灌装安装后便发生倒塌，后续补救工作耗资超过2600万欧元。业主和承包商就该补救费用的承担责任产生争议。一审法院英国技术与工程法庭（Technology & Construction Court，TCC）认为承包商应负责该补救工作，因其违反了“符合合同目的”的义务和20年“设计寿命”的要求。本案经二审后上诉至英国最高法院，最高院在终审中支持了一审判决并认为，承包商有责任确定工程的哪些部分需以更严格的方式来设计，承包商遵守合同约定的J101标准仅是最低要求，但其更应满足合同既定目的的更高要求——即基础结构需达到20年的设计寿命。即使业主批准或指定承包商采用J101标准，但如果该标准无法使工程达到合同的既定目的，则承包商应承担相应责任。可见，该案例为国际工程承包商提供重要参考价值的同时，也明确了承包商需承担的更严格的合同义务。

因此，当承包商承担境外海上风电项目的设计工程，或依据业主指定的标准进行施工时，其仅遵守该标准可能并非总是足够的，承包商还应对合同目的能否实现作出更全面的考察。具体而言，在订立承包合同时，承包商应在合同中明确业主预期的设计标准、合同目的等，并对工程的使用目的作出清晰的定义，以确保业主既定的合同根本目的得以实现。

施工船舶、设备及施工材料的投入是影响海上风电项目进展的关键因素。而相比陆上风电，境外海上风电项目另涉及了国际海上运输、船舶租赁等诸多要素，其中也伴随着较多潜在风险。

对于施工船舶而言，近年来全球海上风电施工船的市场供给量处于短缺状态，很多施工船舶以期租、改装等方式引入，导致承包商会涉及船舶租赁、运输合同等法律关系。此外，施工设备和材料需经过多程运输后抵达项目，过程中存在导致运输延误、设备损坏的各种风险因素。根据司法案例检索及我们的实务经验，船舶建造合同、海上货运合同、租船合同及拖航合同等纠纷，已成为涉及海上风电项目的常见争议。鉴于海上风电项目工期紧凑，施工船舶作业窗口期短，上述任一环节的延误，都可能影响海上风电项目的整体进展，甚至引发工期索赔等一系列问题。

因此，我们建议，承包商在境外海上风电项目开展前，应妥善考虑调遣船舶、设备和施工材料的便利性及可协调性，并评估发生延误的风险及制订应对方案。其次，为防止船舶、设备、材料投入环节延误而影响整个项目进展，承包商应对施工合同中的延长工期条款（Extension of Time，“EOT条款”）进行充分设计。境外海上风电项目采用多合同模式的情况下，承包商应明确EOT条款下允许其获得延期的情况，例如FIDIC 2017红皮书第8.5条中规定，业主或其指定的其他承包商提供施工材料延误的情况，承包商可获得工期延长或费用补偿。

海上风电安装施工的安全风险是海上风电项目最主要的风险之一，根据全球性的海上风电安全组织G+ Global Offshore Wind Health and Safety Organisation近年发布的事故数据报告（Incident Data Report）[1]的统计，全球海上风电安全生产事故较多发生在海上拖航、海上沉桩、拔桩、风筒风机吊装等安装施工作业当中。

通常来说，海上风电施工安全事故的主要原因包括海上风电施工规范不健全、风险识别不充分、防范措施不完善、地勘不完整、技术交底不到位等，而海上风电安全事故一旦发生，救援难度较高，损害后果也相对严重。

因此，承包商应尽最大努力，避免海上风电安全事故的发生。我们认为在施工前，承包商应谨慎考察并遵守我国境内及海上风电项目所在地的安全生产相关规定，并制订符合法律规定的安全管理制度。另外，在施工过程中，承包商需做好复杂地质、台风等自然灾害的风险管控；完善施工过程中的安全管控工作，包括为施工人员提供技能培训、安全交底，确保其严格按照施工方案进行实施。在引入施工船舶前，应确保船舶的稳性、安全性及抗风浪能力等能满足风电场的客观条件要求。

台风和恶劣海况是海上风电项目施工过程中难以避免的自然风险，海上风场具有丰富风力资源的同时，也时常面临台风、巨大海浪的侵袭。恶劣的风况海况也经常导致海上运输、施工安装延误或中断，甚至在一些情况下可能对施工人员、船舶设备及风电机组造成损害。

尽管FIDIC标准合同中将台风等自然灾害约定为“不可抗力（Force Majeure，见1999年版FIDIC系列合同）”或“例外事件（Exceptional Events，见2017年版FIDIC系列合同）”，但在实务中我们发现，由于台风及恶劣海况是海上风电项目常面对、可预见的风险，承包商并不容易主张该等风险构成不可抗力。进一步而言，一些海上风电施工合同的不可抗力条款已明确将台风、恶劣海况等排除在不可抗力范围之外。这意味着，由台风和恶劣海况带来的风险和后果，可能由承包商自行承担。

我们建议，承包商可在合同条款中明确风险分担机制，确保对台风及恶劣海况等自然风险导致的后果享有延长工期、请求赔偿的权利。就风险分担而言，承包商可约定其所承担的风险不超过商定的阈值，例如可承受风险的限度为“不利（adverse）”或“异常不利（exceptionally adverse）”的天气，或根据气象记录得出的季节性浪潮及风速模型而具体量化的数据。其次，承包商在实际施工中应加强对台风等自然灾害的防范措施。例如完善台风预警系统、确保施工船舶满足抗风浪要求、建立应急响应机制等。另一方面，承包商也可通过购置保险来转移部分风险，例如施工期间的建筑和安装工程一切险、施工人员团体意外险、雇主责任险、货物运输保险等。

在承包境外海上风电项目中，境外劳务用工的合规问题也是至关重要的考量点。实务中，承包国际工程的中国企业通常以劳务派遣或分包等传统建设工程用工模式来引入境内劳务人员。但与境内建设工程不同，当前很多国家或地区劳动力资源丰富，当地对外来劳务人员的准入限制较高，审批较严，例如当地法律可能要求承包商雇佣一定比例的当地劳务人员，或限制外来劳务人员的数量、劳动许可发放以及签证续期等。对此，中国企业需特别留意境外劳务用工的相关风险。另一方面，海上风电需聘请船员、风电作业人员参与施工，这需要承包商确保劳务人员具备相应的施工资质，并保障劳务人员在施工过程中的身体健康及生命安全。

对此，我们认为，承包商在承包境外海上风电项目时，应遵守我国及项目当地国的劳动用工法律法规。根据我国法律的规定，当事人不能通过约定来规避中国劳动者权益保护的强制性规定，因此承包商在从事境外劳务派遣时，需遵守我国劳动法律的相关规定。同时，承包商还应谨慎查明并遵守境外项目当地的劳动法律，例如雇佣、解聘、福利待遇、税收等各项规定。

其次，承包商应确保海上风电的施工人员具备规定的资质，并保障其身体健康及生命安全。其聘用的船员应取得国际公约和法律规定的证书，风电作业人员应取得培训合格证，特种作业证书等。船舶在施工前做好船舶适航、人员适任的工作，并对所有参与施工的船舶和人员统一管理，以最大程度保障劳务人员的生命安全。