一、NFT概述
1、概念
NFT，即Non Fungible Token，中文可翻译为“非同质化代币”。NFT被比作数字所有权证书，它是以数据的形式记录在区块链上，表示对数字项目的所有权。NFT有两个部分，分别是NFT项目客体和NFT元数据，NFT项目客体通常存储在链下，而元数据存储在区块链上，包括凭证标识、在线位置、所有权、交易信息和时间戳等信息。相较于同质化的代币，每个NFT都有其独特属性。拥有一个NFT意味着在区块链元数据中被标识为该NFT的所有者，并有权将该NFT转让给其他人；但是这不代表拥有该数字项目的版权，与版权相关的部分往往通过元数据中的外部条款或合约来另行规定。
NFT的主要类别包括：
1
数字艺术；
2
收藏品；
3
去中心化金融（DEFI）；
4
游戏；
5
元宇宙（metaverse，即虚拟世界）；
6
体育；
7
域名；
8
集换式卡牌（trading card）。
而且NFT的用途已经超出了数字资产的范围[1]。
NFT的不可分割、唯一、可追踪、稀缺和标记所有权属性的特征，使得NFT成为数字艺术、收藏品、游戏道具等“权属性”和“身份性”较强的产品的绝佳载体。
2、NFT运行机制
NFT作为一种无法被替代的数字资产，其交易基础是以太币。首先需要绑定以太坊的钱包账号（如MetaMask）才能正常使用各大NFT交易平台的功能。NFT艺术家若需要生成NFT艺术品，则需要将画作、音乐、文字等作品上传至平台进行“铸造”。“铸造”后作品才能对应唯一一个NFT上传至区块链流通，这一可交易的NFT可以在平台上挂牌或者拍卖。NFT交易平台亦会在NFT中内置“智能合约”代码（Smart Contract），来实现NFT作品原作者在其作品的二次交易中自动获得合约规定的提成。
二、NFT可以被认定为证券吗？
NFT具有唯一性、特定性的特征，而证券的特征为非唯一性和流通性，两者的特征不存在相似。一般情况下，NFT不会被认定为证券。但当NFT失去了唯一性、特定性等特征（例如fractional NFT（NFT片段））而使得多个投资者拥有NFT的部分所有权，或者NFT底层资产指向了证券（例如上市公司股票）或具备证券的特征而被认定为证券。被认定为证券的NFT需要受到证券相关法律的监管。下面将介绍不同国家对NFT的监管态度。
1、美国
美国对NFT监管的取决于NFT的具体权利和特征。如果NFT符合证券的特征，例如投资合同，则NFT则需要受到证券相关法律的监管。
美国证券交易委员会SEC用“豪威测试”来判断某种交易是否构成证券，“豪威测试”包含四大条件：
1.是否适宜采用PPP模式实施；
2.该投资是针对特定的事业；
3.该投资有合理的期待利益；
4.期待利益来自第三人的努力。
尽管NFT被认为是独一无二的数字资产，但也有在外观上能够满足上述豪威测试的情形。这时就需要进一步判断：
NFT的销售的方式。在判断交易是否符合豪威测试第 3 条（该投资有合理的期待利益）时，还需考虑 NFT 的销售的方式。如果 NFT 项目是针对公众发行，并且承诺回报或者立刻变现的，那么该项目的投资属性就远远大于收藏属性。公众的认知是其能通过被动地投资 NFT 后立刻流通变现，而非是作为一位资深收藏家投资于一个在区块链上独一无二的数字收藏品。该种交易更像是证券的销售，可能在销售一开始就被认定为证券。
NFT及底层资产的控制权。在确定交易是否符合豪威测试第 4 条（期待利益来自第三人的努力）时，还需要考虑NFT项目方对NFT及底层资产的控制权。我们可以在诸多 NFT 项目的《授权许可条款》看出，NFT项目方基本掌握所有NFT底层作品的版权著作权、商标、专利等知识产权。如果NFT项目方保留其对NFT的部分控制权，并且能够通过自身来影响二级市场，或能够参与影响 NFT 价值的活动的（如其在NFT出售后依然负责项目的网络开发、改进、品牌运行和推广等工作，特别是 NFT的持有者也期望通过项目方的运营来增加NFT的价值）。在这种情况下，期待利益将基本完全取决于NFT项目方。因此，这种交易的本质看起来更像证券，而不是数字收藏品。
综上，若NFT满足了“豪威测试”的条件，则会被认定为证券，需要受到证券相关法律的约束。
2、新加坡
2022年2月15日，新加坡金融监管局(Monetary Authority of Singapore）在回答议会关于是否对NFT进行监管的问题时，表示：
1
金融监管局不会也不可能监管人们选择投资的所有事物或产品。考虑到它们的基础资产的性质，金融监管局尚未监管NFT；
2
对于NFT，金融监管局采取技术中立立场，需要穿透到NFT的底层资产进而决定是否采取监管措施。
如果NFT具有《证券和期货法》（SFA）规定的资本市场产品的特征，它将受到监管要求的约束。比如，NFT被设计为代表对上市股票组合的权利，它将像其他集体投资计划 (collective investment scheme)一样，受到招股说明书、许可、商业行为等要求的约束；如果一个NFT具有《支付服务法》（PSA）规定的数字支付代币的特征，那么该NFT的供应商可能会受到某些限制和要求。
NFT是否会被认定为证券主要取决于其具体性质。例如，NFT被设计为代表对上市股票组合的权利，那它便因失去了特定性和非同质化的特征而被认定为证券。
3、阿布扎比（ADGM）
根据阿布扎比于2022年3月1日发布的《加强 ADGM 资本市场和虚拟资产发展的提议》（“Proposals for Enhancements of Capital Markets and Virtual Assets in ADGM”）（“《提议》”），NFT被认定为类似于知识产权，而非特定投资或金融工具，因此，一般情形下，NFT在阿布扎比不会被认定为证券，但是《提议》也指出，如果NFT与特定投资相关，则需要受到与特定投资和金融工具相关法律的监管[2]。
4、中国台湾
中国台湾对NFT并没有明确对监管体系，也并未对NFT是否认定为证券也没有明确的态度。但是，2019年7月，“中国台湾金融监督管理委员”会正式发布一项裁决，将满足以下条件的加密货币认定为《证券交易法》下的证券（即证券代币）：
1
利用密码学、分布式账本技术或其他类似技术来表示其价值，可以通过数字机制进行存储、交换或转移；
2
可转让；
3
包含投资的所有下列属性：
-
由投资者提供资金；
-
资金用于一项共同的事业或项目；
-
投资者期望获利；而且
-
主要通过发行人或第三方的活动产生利润。
根据该裁决，尽管NFT具有不可替代性和独特性，但由于其可能的投资性质，我们仍然不能完全排除其像加密货币一样在具备证券相关特征的情况下被认定为证券的可能性，并且认定证券的标准与美国的“豪威测试”类似。
5、泰国
数字资产主要受到《数字资产业务紧急法令》（“《数字资产法令》”）的监管[3]，根据《数字资产法令》法第 3 条，“数字资产”包括加密货币和数字代币。由于 NFT 通常具有特定性和唯一性，并不旨在用作交换商品、服务或其他权利的媒介，因此它们通常不会被视为加密货币。但是，如果 NFT 代表持有者参与投资（作为投资代币）或特定的商品、服务或其他权利（作为实用代币），将被认定为数字代币，需要受到《数字资产法令》的监管。
此外，如果NFT的特征符合《证券交易法》第4条中证券的定义，则需要受到《证券交易法》的监管。证券交易法采用列举法和兜底性条款对证券进行了定义，即证券包括:
1
国库券；
2
债券；
3
票据；
4
股份；
5
公司债券；
6
共同基金财产权利的投资凭证；
7
股份购买权凭证；
8
债券购买权凭证；
9
投资单位购买权凭证；
10
SEC 规定的其他认定为证券的情形。
因此，NFT是否被定为证券，则需要考虑其特征是否符合《证券交易法》对证券的定义。
6、菲律宾
若NFT特征符合证券的特征，则会受到《证券监管法》的监管，例如NFT被用作投资产品，或者本身被设计为投资工具时，分割发行NFT以及NFT指数基金等。
综上，上述国家对于NFT的监管态度大体可以分为两部分：
1
未出台NFT专门的法律法规对其进行监管，也不禁止NFT的发展；
2
当NFT的特征符合其他事物的特征时，例如证券、数字代币等，则需要受到相关法律的监管。
而大部分国家在认定NFT是否为证券的主要考量因素为其特征是否符合证券的特征，例如美国的豪威测试、泰国等国家对证券类型的列举等。如果符合证券的特征，那么NFT则需要受到证券相关法律法规的监管。例如，分割发行NFT、NFT的底层资产是股份等具有证券性质的资产等情况下，NFT会被认定为证券，需要遵循证券的相关规定。
NFT与知识产权
1、将别人的作品制作成NFT是否侵权？
世界知识产权组织WIPO指出NFT的交易和复制仍应遵守现行的知识产权法律，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》适用于NFT，该公约规定：“以数字形式复制受保护作品应事须事先获得版权人的授权。”
将别人的作品制作成NFT主要会涉及到复制权、展览权、改编权、翻译权、网络传播权等。例如，将实体作品制作成NFT则属于通过数字化形式制作作品的方式，涉及到复制权；几乎所有的NFT产品铸造行为，都要行使网络传播权。因为铸造以后，凭NFT都可以看到，这就进行了网络传播，涉及到网络传播权；如果将多个数字作品统一铸造成NFT产品，那么可能涉及到汇编权。因此，未经他人许可或授权将他人作品制作成NFT，则有可能被认定为侵权。
NFT侵权主要分为以下几种类型：
1
抄袭剽窃，指直接将别人的作品铸造成NFT作品，这是最为直观且较易确认的侵权；
2
二次创作模仿，指未经授权对已有作品进行模仿，二次创作后筹造成NFT。一般是针对知名IP的“仿盘”，能够蹭到知名IP的热度和流量，来实现其自身商业目的；
3
超出授权范围，著作权人与侵权方虽然过去有过相关授权许可，但是授权范围内并不包含将其作品筹造成NFT发售等情形，这种行为在可能不仅构成侵权（侵犯的是原作者的信息网络传播权），还可能构成违约。
2、自行制作的NFT的知识产权保护
（1）作品层面
NFT侵权归根到底侵犯的是作者对其作品的著作权，虽然作者无法将上千个NFT数字作品进行版权登记，但是可以对创作NFT数字作品的固定底稿进行版权登记，抛开AI工具各种元素的拼接之后，若固定底稿可以构成实质意义上的作品，则保护固定底稿便可能达到对该批次风格统一、元素不一的PFP NFT数字作品整体保护的效果。
此外，在创作过程中，不仅需要对各个创作阶段的稿件进行留证，还需要对创作的构思、思想或者感情，稿件的设计风格等加以文字说明（一般会在项目白皮书中做阐述）。
（2）平台层面
NFT一般通过NFT平台发行。如果作者发现自己作品被侵权了，可以参照我国《民法典》第一千一百九十五条“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息”，以追究NFT平台的责任。例如根据该规则，平台一旦收到NFT侵权的通知，应该采取各种技术措施，比如采取删除以及将该侵权NFT在区块链上予以断开并打入地址黑洞等措施以达到停止侵权的效果。
注释
