国际工程纠纷中以重大过失突破免责条款之路径
作者:方春晖 时间:2022-10-12

目录

前言

一、免责条款及其例外情形

1、免责条款存在形态

2、例外情形

二、重大过失作为免责条款之例外情形

1、重大过失:大陆法系对过失程度的区分

2、重大过失:英国法庭眼中的“舶来品”

3、从合同解释与事实分析的角度看待重大过失

三、作为免责条款例外情形的“重大过失”认定规则在英国判例法中的发展

1、Red Sea(The Ardent)案(1997):首立规则

2、Great Scottish案(2000)

3、Camerata Property案(2011):适用Ardent案规则;强调“重大过失”重在合同解释

4、Winnetka Trading Corporation 案(2011):适用Ardent案规则;强调有必要区分过失与重大过失

5、Marex Financial案(2013):适用Ardent案规则

6、Torre Asset Funding案(2013):适用Ardent案规则

四、2021年:Toucan案:光伏电站设备缺陷重大过失认定

1、案情简介及设计缺陷重大过失的认定

2、赔偿范围及计算

五、结语

 

前言

在国际工程、成套设备采购项目中,承包商、供应商的责任限制条款比较常见,而“重大过失”则是责任限制条款的例外情形。国际工程合同中最常见的适用法律英国法传统上并无“重大过失”之法律概念,如何判定重大过失存在很大的不确定性。这也使得项目业主、总包商、分包商在面对该问题时往往茫然失措。本文以英国法最近二十多年间判例法的发展为基础,结合大陆法系与英国法对于重大过失的概念差异,对这一问题进行阐述,并从英国法院最近审理的一起光伏电站建设纠纷为例加以说明。

 

一、免责条款及其例外情形

 

1、免责条款存在形态

 

国际工程项目中,承包商需要签署成千上万的采购合同,尽管每一单项合同的金额可能较小,但其违约或可造成设备供应商无法预料的后果,并影响到整个项目。从工期角度来看,由于各部分设备组成完整的系统,某一设备缺陷导致的故障有可能损坏与其毗邻的其他设备,甚至造成整个系统的损坏。上述性质的损害通常损害金额大,甚至远超出相关供应合同的金额;如果进一步导致业主经营中断,其造成的经营收入、利润等方面的损失往往是巨大的;有时甚至导致业主对其用户违约,造成更大的损失。

 

在此情形下,供应商要求对供应合同项下未来可能承担的责任进行限制甚至排除,具有其合理性,也是在法律允许范围内对合同风险承担的自发性平衡。因此,国际工程合同中通常会纳入免责条款,即,合同当事人约定免除或者限制一方或者双方当事人未来可能会承担的责任,双方可协商选择部分免责(责任限制条款)或全部免责(责任排除条款)的具体方式。下面以国际咨询工程师联合会(FIDIC)条款和英国土木工程师学会(ICE)编制的新工程合同(NEC)条款相关内容稍作示例。

 

(1)FIDIC 1999版红皮书17.6条约定的免责条款及例外情形为:

 

 

i.责任排除:完全排除间接或衍生损失或损害,包括使用工程的损失、利润损失、合同的损失等(loss of use of works, loss of profit, loss of contract, or for any indirect or consequential loss or damage);

 

ii.责任限制:合同项下全部责任不得超过专用条件中约定的金额,或者不得超过合同金额;

 

例外情形:欺诈、故意违约或轻率的不当行为(fraud, deliberate default or reckless misconduct)。

 

(2)FIDIC 2017年版红皮书(施工合同条件)1.15条约定的责任例外

 

值得注意的是,在2017年版红皮书第1.15条(该版体例与1999版相比有所改变)中,除了上文提及的四种例外情形之外,新增加了“重大过失(gross negligence)”。

 

(3)在NEC3中,次要选项条款(Secondary Option)X15和X18均涉及免责条款:

 

X15:承包商的设计责任(就设计技能及注意义务而言,与X18.3不同)

 

承包商如果能够证明其使用了合理的技能并尽到了注意义务以保证符合相关要求,则不必对设计中的缺陷承担责任(so far as he proves that he used reasonable skill and care to ensure that it complied with the works information)。

 

X18:责任限制

 

NEC合同模板对于所有的责任均采取由双方约定上限的做法,该上限金额应在合同资料(Contract Data)部分列明。NEC合同条款未完全排除间接损失责任:

 

 

i.X18.约定了业主的间接损失(indirect or consequential loss),并非完全排除,而是双方可以就此约定金额上限并列明于合同资料部分;

 

ii.X18.2约定了业主财产损失限制;

 

iii.X18.3特别约定了承包商设计(区别于X15条承包商设计责任条款,此处针对的是货物符合合同目的(fitness for purpose)而言)导致的缺陷责任;

 

iv.X18.4约定了合同项下所有责任总和。

 

可见,免责条款是双方协商决定的内容,就具体责任是通过设定上限予以限制还是完全排除而言,应以双方共同意思表示为准。

 

2、例外情形

 

前文提到,免责条款是合同双方对风险承担的自发性平衡,而免责的例外情形则可以认为是双方对风险承担的二次平衡。因为在责任限制条款提供了对供应商保护的前提下,这种保护应当有合理的限度,以防止该条款成为供应商恶意违约的保护伞。因此,在实务中,承包商会主张免责条款不适用于欺诈、(故意)虚假陈述、贿赂、腐败、故意违约、重大过失、故意的不当行为、违法行为等情形(fraud, (wilful) misrepresentation, bribery, corruption, deliberate default, gross negligence, reckless/wilful misconduct, unlawful/illegal acts, etc.)。

 

在国际工程项目中,设备缺陷是常见问题。如果因为某台设备缺陷导致发生事故,造成损害后果,承包商与设备供应商之间如何确定责任承担?当事故造成的损害超过了合同金额或是双方约定的责任限制范围时,承包商是否有权继续就剩余部分寻求损害赔偿?免责条款约定的具体例外情形就成为了关键的归责依据,而在上述例外情形中,重大过失往往与设备缺陷责任密切相关。

 

二、重大过失作为免责条款之例外情形

 

1、重大过失:大陆法系对过失程度的区分

 

重大过失被认为是大陆法系的法律概念。以我国法律为例,《民法典》第506条规定,“合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方人身损害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”因此,重大过失在我国是免责条款的法定例外情形。

 

从大陆法系的渊源看,重大过失概念可溯源至罗马法。罗马法依照应加注意的程度不同,将过失分为三类:

 

1

重过失(Culpalata),指缺乏“一般人所应有的注意”,罗马法学家把重过失看成具有与“故意”相同的后果;

2

轻过失(Culpalevis),指缺少“仁慈家父的注意”,后者指作为一个好的、称职的治理人所应该具有的条件;

3

最轻过失(Culpalevissima)。同样,德国法亦根据注意义务的程度,将过失分为重大过失、一般过失及轻过失(Grobe Fahrlaessigkeit, Culpalata, Recklessness)。

 

对于大陆法系关于重大过失的理论建构,1997年Armitage v Nurse案判决中法官指出:“英国法与大陆法系统不一样,后者向来在过失(不管多大)与欺诈、恶意及故意不当行为之间划出清楚的界限……,我们认为过失与重大过失的区别是一个程度的问题……大陆法系的界限则划在不同的地方。其原则为:‘重大过失等于欺诈’……而在普通法系中并不承认这个原则[1]。”

 

2、重大过失:英国法庭眼中的“舶来品”

 

英国法中不存在独立的“重大过失”的概念,直至19世纪末,将过失进行分级仍是不被接受的。比如Baron Rolfe在1843年指出,“重大过失最多可以认为是对过失的‘责骂的绰号(vituperative epithet)’,对不同种类的过失确立区分标准并不是英国法项下的法律技术[2]。”在Hinton v Dibber案中法官直接质疑:“在过失与重大过失之间究竟是否存在任何可识别的区别,很值得怀疑[3]。”在英国法庭看来,一方要么是尽到了注意义务,要么就是没有。如果没有尽到注意义务,就没有必要区分过失程度。1950年的Pentecost v London Distric Auditor案中,法庭认为:“重大过失这一名词的用法具有误导性,这一名词绝不应在普通法项下得到使用,除非是在与杀人罪有关的法律中。过失就是违背义务,如果因为违背义务而造成损失,则这一违背本身严重与否并不重要,因为违背法律义务并造成损失就是可诉的,无论其违背程度如何[4]。”在1997年的Armitage v Nurse案中,法庭认为:“如果我们的法律在一般过失责任和重大过失责任之间划一条线,这将是非常令人惊奇的事情[5]。”

 

直到2007年,上诉法院还在Tradigrain SA v Intertek Testing services一案中认为,重大过失在德国法项下(该案合同适用德国法)有此概念,但“在英国法中从未作为区别于一般过失的概念而被接受过[6]。”

 

在此背景下,甚至出现了原告试图借此“钻空子”的情况。比如在Camerata Property案(案情下文将述及)中,原告主张,由于英国法不区分过失与重大过失,可以认为二者在法律上是同义,所以原告只需证明被告行为构成过失(而非重大过失)就可以突破免责条款。所幸,法庭明确了英国法是否有重大过失的概念并非重点,重点在于如何根据合同上下文理解这一概念。

 

3、从合同解释与事实分析的角度看待重大过失

 

尽管前述判例中、重大过失作为一个独立的法律概念在英国法中并不被承认的观点具有约束力,但在过去的20余年中,“重大过失”术语却越来越频繁地出现在英国法庭上。原因在于,随着跨国经济活动和国际合同的增加,来自不同法系国家的缔约方在签署合同时,所在国国内法承认重大过失概念的合同当事方,就会要求在合同中使用这一概念。双方出于平等自主协商,有权在合同中使用这一概念,而法庭当然应对此作出解释并决定其后果。所以,当合同的争议解决条款选择适用英国法时,英国法庭不得不处理涉及重大过失的纠纷,从而分析重大过失的具体含义。

 

最终,英国法庭逐渐形成了较为稳定的立场,即不去研究纠纷中涉及的“重大过失”是否为一项法律概念,而是在承认该名词的作用在于合理平衡和界定合同双方风险责任的前提下、就相关的事实问题进行分析,从而得出公平的判决。

 

在这一语境下,英国法院做出了一系列系统性的、有约束力的判例,在某种程度上已经形成了较稳定的规则。

 

三、作为免责条款例外情形的“重大过失”认定规则在英国判例法中的发展

 

1、Red Sea(The Ardent)案(1997):首立规则[7]

 

对重大过失在合同条款中的分析,源于Red Sea Tankers v Papachristidis(The Ardent)案,该案也可能是重大过失的例案(leading case)。该案中,原告Red Sea Tankers(红海公司)是一家开曼群岛基金公司,业务为油轮投资。其拥有四艘油轮,其中一艘为Ardent号,被告为销售这四台油轮的中间商。双方合同的责任限制条款中的例外情形包括重大过失及故意不当行为。油轮交货后被发现有缺陷,红海公司为此花费了7100万美元进行修理和升级,之后寻求从被告处获得赔偿。本案之合同适用的是纽约州法律,但英国法官认为,“不管从纽约州的判例法、该州公共政策之原则,还是仅从词义本身出发”,“重大过失在我看来系指过失严重到‘轻率地罔顾(reckless disregard)’的程度,对于高度的风险没有给予必要的注意”,法官认为重大过失“不仅是在已确实评估所涉风险情形下所采取的行为,且存在对于明显风险的重大疏忽或无视(not only conduct undertaken with actual appreciation of the risks involved, but also a serious disregard of or indifference to an obvious risk)”[8]。最终,该案法官认为该案情形并不构成重大过失。

 

由于该案合同适用法律为纽约州法,该案本身意义可能仅限于比较法。不过,该判决随后引起了较大关注,以至其确定的规则多次被后续的判决引用,并被视为其他英国法庭其后一系列判决的起始点。

 

2、Great Scottish案(2000)[9]

 

2000年的Great Scottish & Western Railway v British Railways Board案中,双方签署有两个协议,其一为前者可以在后者处存放全部车辆(rolling stock),其二为后者可以移动这些车辆。第一个协议包含有损害责任排除条款,例外情形为重大过失。在存放和安装期间,一节车厢被脱开后,扳道工没有用楔子固定车厢,导致后者沿斜坡滑动而与另一节车厢相撞造成损坏。上诉法院认为,将脱开的车厢进行固定是标准操作,因此,未采取该操作构成重大过失。法庭在判决中,对重大过失进行了如下解释:“重大过失”指一项并非故意的行为或不作为,但在了解情况的人看来构成严重的错误。这一错误的后果严重程度是一个重要的因素。因此,一项过失是否重大是错误性质与其所导致的风险严重程度的函数[10]

 

该案判决并没有引述Ardent案,但其判断重大过失的思路与之一致,也体现了将该概念作为事实问题进行分析的态度。

 

3、Camerata Property案(2011):适用Ardent案规则;强调“重大过失”重在合同解释[11]

 

2011年的Camerata Property Inc v Credit Suisse Securities案是一起银行案件。被告就雷曼兄弟发行的贷款凭证(loan note)向原告提供了咨询意见,但该资产因为雷曼兄弟的破产毫无价值。原告主张被告在提供咨询时没有强调对方违约的风险,构成重大过失。而被告认为自己最多构成过失,因此不应承担责任。原告主张由于在英国法项下并未对过失与重大过失进行区分,因此二者在法律上可以认为是同义,所以原告方只需要证明被告没有尽到合理的注意义务就可以不受责任排除条款的制约。

 

法庭对于这一巧妙的论述的回答是:“问题不在于英国法项下是否有重大过失的概念,而在于双方在合同条款中使用这一名词的意思何在”[12]。对于本文而言重要的一点是,法庭认可了The Ardent案中Mance 法官对于重大过失的诠释,即,重大过失“不仅是在已确实评估所涉风险情形下所采取的行为,且存在对于明显风险的重大疏忽或无视(not only conduct undertaken with actual appreciation of the risks involved, but also serious disregard of or indifference to an obvious risk)”[13]。在该案中,法庭认为不存在重大过失,并且认为即使存在重大过失,也无法证明过失导致了损害。

 

4、Winnetka Trading Corporation案(2011):适用Ardent案规则;强调有必要区分过失与重大过失[14]

 

2011年的Winnetka Trading Corporation v Julius Baer International案的法官赞同Camerata案的观点,认为如果在合同中既提到了过失,又提到了重大过失,那从合同解释角度显然不能认为二者的意思是相同的。相反,应当考察合同订立的商业背景以及合同的整体目的,从而解释它们各自的含义。该判决中也强调了Mance法官观点在Camerata案起到的支持作用,并且在本案中也适用了这一判断规则。

 

5、Marex Financial案(2013):适用Ardent案规则[15]

 

2013年的Marex Financial v Creative Finance 案中,中间商(经纪人)Marex声称两位客户欠负其佣金,但客户主张对方在交易中存在过失。经纪人认为居间合同中包含有责任排除条款,其例外情形限于重大过失。法官在分析过失与重大过失的区别时认为:“我采用Mance法官在Red Sea案和Andrew Smith法官在Camerata案中的令人信服的观点[16]。”在该案中,法官认为不存在重大过失,因为经纪人理性从事,因此不应当承担责任。

 

6、Torre Asset Funding案(2013):适用Ardent案规则[17]

 

2013年的Torre Asset Funding v Royal Bank of Scotland案涉及向Dunedin资产公司提供的组合型融资(structured lending),该融资方案涉及多层级贷款人,Royal Bank of Scotland是Dunedin公司的代理人,负责组织次级夹层融资贷款人(Junior Mazzanine)。2008年9月该公司被破产接管,有几个级别的贷款人无法收回贷款。Torre是这些无法回收贷款的公司之一,其起诉Royal Bank of Scotland,认为后者没有告知公司运营的重要变化,并且向他们作出了过失的虚假陈述(negligent misstatements)。Torre与银行之间的协议约定,银行可以就任何损失得到补偿,除非损失是由于银行自身的重大过失导致的。

 

法庭在采用The Ardent案的规则后得出结论,本案中不存在“对于明显风险的重大疏忽或无视”。但是,法庭指出,如果银行收到过公司的违约通知而未能向借贷人转告,则可能构成重大过失。

 

四、2021年:Toucan案:光伏电站设备缺陷重大过失认定[18]

 

1、案情简介及设计缺陷重大过失的认定

 

2021年由英国高等法院审理的Toucan Energy Holdings v Wirsol Energy案涉及17个位于英国的光伏电站建设和出售过程中的多项争议。原告主张,电站项目因被告EPC公司违约导致存在缺陷,并提出一系列涉及投资、融资损失、违约损害赔偿等诉讼请求。原告的其中一项诉求在于要求被告赔偿因变压器容量缺陷导致逆变器削峰(clipping)造成的营收损失。具体而言,因为变压器与母线的容量不足,无法承担光伏发电的负荷,为防止过载及跳闸,造成了逆变器削峰。原告据此主张的营收损失包括:

 

1

因为逆变器削峰导致的发电量减少;

2

因为消除缺陷而被迫停机或计划停机导致的发电量损失;

3

因为被迫使用强制空气冷却系统造成的效率损失。

 

以上3项共计主张损失887,258.44英镑。

 

原告依据的是双方签署的EPC合同的第17.6条,内容如下:

 

“任何一方均不就另一方可能遭受的与本合同相关的使用工程的损失、利润损失、合同的损失、收入损失以及其他间接或衍生损失或损害向另一方承担责任......在违约方存在欺诈、贿赂、腐败、故意违约(包括放弃)、重大过失或轻率的不当行为时,本第17.6条不适用于限制责任(neither party shall be liable to the other party for loss of use of any works, loss of profit, loss of any contract, loss of revenue or for any indirect or consequential loss or damage which may be suffered by the other party in connection with this contract, ……this sub-clause 17.6 shall not limit liability in any case of fraud, bribery, corruption, deliberate default (including abandonment), gross negligence or reckless misconduct by the defaulting party.)。”

 

原告首先寻求对该条款作如下解释:该条款所排除的责任仅限于“非由违约而自然地和直接地造成的损失”,因此,收入损失不得被排除在赔偿责任之外。法官并不认同这一主张,而是认为该条款明文排除了收入损失。

 

原告进一步主张被告明知光伏电站的设计和/或施工中存在缺陷,其所造成缺陷和/或未采取补救措施的行为构成故意违约和/或重大过失。针对这一主张,法官特别援引了Ardent案的规则(即“对于明显风险的重大疏忽或无视”),并且进一步从相关邮件证据和证言中识别出如下事实:

 

1

每个光伏电站设计有两台变压器,变压器的容量为2400kva,但实际供应的变压器容量只有2240kva。

2

由于交货期压力,承包商提供了容量偏小的变压器。

 

法官因此认为,承包商在设计阶段有意识地冒着变压器容量不足的风险,这构成了对于明显的风险的漠不关心(amounted to indifference to an obvious risk so as to constitute gross negligence),从而导致了逆变器时常发生削峰现象,所以他认为承包商的行为造成构成重大过失。

 

2、赔偿范围及计算

 

在认定被告行为构成重大过失之后,法官开始准备赋予原告不受合同免责条款限制的赔偿,包括运营收入损失(loss of revenue)。原告主张的营收损失包括以下内容:

 

1

因为逆变器削峰导致的发电量损失;

2

因为消除缺陷而被迫停机或计划停机导致的发电量损失;

3

因为被迫使用强制空气冷却系统造成的效率损失。

 

以上3项共计主张损失887,258.44英镑。

 

关于第2点,法官认为被告应当赔偿。但由于原告在诉讼文件中没有提供停机的次数、每次停机的原因以及停机时长的证据;所以其主张的金额没有证据支撑。加之并不能认定每一次停机都是因为前面提及的缺陷造成的,比如有时母线过热的原因是母线螺栓松动。法庭最终没有支持本部分赔偿请求。

 

关于第3点,使用强制通风冷却变压器带来的损失。法官认为原告在诉讼请求中并未主张使用强制通风变压器构成违约;因此,在没有构成违约的结论的前提下无法支持这一赔偿要求。

 

关于第1点,双方的计算方法、观点及法庭意见如下:

 

(1)原告的损失计算方法

 

缺陷导致电站系统效率下降。系统效率(PR: Performance Ratio)是电站实际发电量和理论的发电量的比值。原告主张缺陷导致电站的实际PR比预期值低3%。同时原告还提供了其他承包商建造的8家光伏电站从2019年6月到2020年5月的系统效率统计值,与被告所建8家电站的系统效率相比,前者为84.9%,后者为80.9%,相差4个百分点。

 

(2)被告的计算方法

 

被告认为,由于电站发电量超过削峰水平的时间段其实是很短的,所以因之造成的发电损失也很小。其计算依据为:5%的削峰对于发电量的影响只有0.03%;10%的削峰影响只有0.18%。

 

(3)法官的意见

 

法官认为原告的计算方法有很大问题。因为它假定两者之间系统效率偏差完全是由于案涉电站变压器容量缺陷问题造成的。但是:

 

1

原告主张的缺陷中,并非全部构成违约;

2

根据被告专家证人的意见:PR的决定因素有很多,包括电气部件的特性、使用年限、现场布置、物理环境、阴影程度等,这些因素中的每一项对于PR的影响都可达到3.67%;

3

 尚难证明原告所选择的8家比对光伏电站是否具有可靠的可比性;

4

法官认为很难接受任何效率的差异都是原告主张的缺陷造成的。

 

总之,法官认为原告以上计算方法根本不能用来计算相关损失,并最终接受被告的评估方法,但要求计算时一并考虑原告指出的存在逆变器跳闸的情形。

 

五、结语

 

国际工程合同通常包含免责条款(责任限制以及责任排除),这类条款给予供货一方必要与合理的保护。免责条款的例外情形是对这种保护的平衡,以防止其被滥用。当项目中出现缺陷,且缺陷导致扩大化损害时,是否存在重大过失就成为了双方攻守的焦点。但事实上,虽然英国法项下并无“重大过失”这一概念,但是面对这一概念在合同免责条款例外情形中的大量应用,英国法院以及仲裁庭采取了务实的态度,在承认有无法律概念并非要点的同时,着手于从合同上下文的理解来分析是否存在重大过失的相关事实。在处理重大过失突破免责条款限制事宜时,应当从风险的明显程度、过失方对于风险的认知情况、以及过失方对于风险的态度这几个方面准备证据。2021年的Toucan案提供了新能源项目合同履行中关于重大过失认定的较为完整的过程,法庭突破了免责条款的约定支持原告关于赔偿运营收入的诉求,这一判例对于国际工程、设备采购项目的当事人具有重要的参考意义。

 

注释

[1] Armitage v Nurse [1997] 3 WLR 1046, para 254.

[2] Francis Reynolds, Bowstead & Reynolds on Agency (18th edition, Sweet and Maxwell, London 2006), para 6.030.

[3] Hinton v Dibber (1842) 2 QB 646.

[4] Pentecost v London District Auditor [1951] 2 KB 759, para 766.

[5] Note 2.

[6] Tradigrain SA v Intertek Testing Services Ltd [2007] EWCA Civ 154, para 23.

[7] Red Sea Tankers Ltd v Papachristidis (The Ardent) [1997] 2 Lloyd’s Rep 547 (Comm).

[8] Red Sea Tankers, note 8, page 586, col 2.

[9] Great Scottish & Western Railway Co Ltd v British Railways Board, unreported, Court of Appeal, 10th February 2000.

[10] Great Scottish & Western Railway Co Ltd v British Railways Board, note 10, para 37.

[11] Camerata Property Inc v Credit Suisse Securities (Europe) Ltd [2011] EWHC 479 (Comm).

[12] Camerata Property Inc v Credit Suisse Securities, note 12, paras 161-162.

[13] Camerata Property Inc v Credit Suisse Securities, note 12, para 161.

[14] Winnetka Trading Corporation v Julius Baer International Ltd [2011] EWHC 2030 (Ch).

[15] Marex Financial Ltd v Creative Finance Ltd [2013] EWHC 2155 (Comm).

[16] Marex Financial Ltd v Creative Finance, note 16, para 67.

[17] Torre Asset Funding Ltd v Royal Bank of Scotland Plc [2013] EWHC 2670 (Ch).

[18] Toucan Energy Holdings Limited, Toucan Gen Co Limited v. Wirsol Energy Limited, Wircon UK Solar Assets GmbH, Wircon GmbH [2021] EWHC 895 (Comm).

 

本文内容结合英国法相关内容,基于作者对于理论和实践分析结合得出的个人观点,仅为帮助客户及时了解中国或其他相关司法管辖区法律及实务的最新动态和发展,仅供参考,不应被视为任何意义上的法律意见或法律依据,欢迎讨论指正。

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