根据《中华人民共和国广告法》（2021年修订，2021年4月29日起实施，“《广告法》”），广告活动的主要参与者包括广告主、广告经营者、广告发布者[1]以及广告代言人，其中，广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合《广告法》和有关法律、行政法规规定[2]，广告代言人作为广告活动的参与者，受《广告法》和有关法律法规的约束，并应承担相应的责任。

此外，根据《国家市场监督管理总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》（国市监广[2020]175号，2020年11月5日生效），自然人、法人或其他组织采用网络直播方式对商品或服务的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作宣传，应当真实、合法，符合《反不正当竞争法》有关规定；直播内容构成商业广告的，应按照《广告法》规定履行广告发布者、广告经营者或广告代言人的责任和义务。

根据《广告法》第六十一条，广告代言人有下列情形之一的，由市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款：（一）在医疗、药品、医疗器械广告中作推荐、证明的；（二）在保健食品广告中作推荐、证明的；（三）为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的；（四）明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。

而更致命的是，《广告法》第三十八条第三款规定，对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。因此，一旦代言人因虚假广告被处罚，将直接导致未来三年内无法从事广告代言活动，对代言人而言，可谓损失惨重。

根据《广告法》第五十六条第二款及第三款，关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人应当与广告主承担连带责任；前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。而《中华人民共和国消费者权益保护法》（2013年修订，2014年3月15日起实施）第四十五条第三款亦明确规定，社会团体或其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。

如果广告主从事经营活动、提供产品或服务构成刑事犯罪，作为广告代言人，在明知的情况下仍为其代言的，可能面临承担刑事责任的风险。

例如，根据《防范和处置非法集资条例》（中华人民共和国国务院令第737号，2021年5月1日生效），任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益，如不慎为构成非法集资的广告主或其产品/服务代言，则不仅要退还代言费，如果被认定为明知是非法集资而为其提供帮助并获取经济利益的非法集资协助人的，除承担行政责任外，甚至还可能承担刑事责任[3]。

在代言协议中，通常都会有聘请代言人的一方（可能是广告主、也可能是广告经营者，以下统称为“品牌方”），保证经营活动、产品/服务符合法律法规相关规定，保证广告内容和发布符合相关法律法规规定等承诺保证条款，且如有违反，则代言人有权单方面解除协议，并要求违约方承担包括但不限于公开澄清道歉、支付违约金、赔偿全部损失等违约责任。这类“免责条款”在不同版本协议中或繁或简，但在实践中基本是明星代言协议的必备条款。但协议中有了“免责条款”，代言人就真的可以高枕无忧、彻底免责了吗？

答案显然是否定的。

首先，由于除法律另有规定外合同仅对当事人具有法律约束力[4]，因此代言协议仅对品牌方和代言人有效，责任的划分和承担也仅限于协议当事人之间，无法直接免除协议当事人依法应对第三方承担的责任（如代言人对因虚假广告受到损害的消费者应承担的责任），更无法免除行政责任和刑事责任。构成犯罪的，定罪量刑自不必说，如果受到行政处罚，三年“代言禁止期”的影响可是实实在在针对代言人本人的。

其次，即便是在协议当事人之间，就责任的划分和承担、违约金/损害赔偿金的金额，法院/仲裁机构也是根据案件实际情况、结合各方的过错来最终判定[5]。而即使最终判定由品牌方承担全部责任，在代言人依法应承担连带责任的情形下，由于权利人可选择请求部分或全部责任人承担责任，因此在品牌方（包括其他依法承担责任的主体，如有）的经济偿付能力有限的情况下，很可能会发生代言人先行向消费者承担赔偿责任后，向其他责任方的追偿无法实际执行的情形。

根据《广告法》第三十八条第一款，广告代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。若要代言，使用商品或接受服务是首要前提。代言人应亲自使用代言商品或服务，确认所使用的商品或所接受的服务与广告相一致。

就某些特殊的产品和服务，在广告代言中应予特别关注，谨慎处理。例如，《广告法》明确规定，医疗、药品、医疗器械[6]、保健食品[7]，不得利用广告代言人作推荐、证明。又如，如前文所述，关系消费者生命健康的商品（常见的代言包括食品、化妆品、美容服务等）或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人与广告主承担连带责任，该等连带责任的承担无关代言人有过错与否，因此对关系消费者生命健康的商品或服务应格外谨慎。而对一些巧立名目行走在灰黑地带违法边缘的产品和服务，更是应当万分警惕，辨识风险，坚决远离。

此外，相关法律法规因产品或服务的特殊性（如事关消费者生命健康和财产安全的食品、化妆品、美容服务、金融保险、证券期货、债券基金、投资理财、招商加盟等，或对广告内容和发布有特殊要求的烟、酒、招商、房地产广告等）或针对特定人群（如未成年人）对广告有特殊规定和要求的，应关注其是否合法合规，评估风险、审慎代言，避免遭受池鱼之殃。

不得代言明令禁止的产品和服务，以及不得代言未使用过的商品或者未接受过的服务，清晰明了，易于遵守和执行，因此，实践中代言人与代言相关的责任风险大多源于虚假广告[8]。而代言人是否因虚假广告承担责任，除关系消费者生命健康的商品或者服务不考虑代言人是否存在过错外，主要取决于代言人是否明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明[9]。

明知不可为而为之，承担责任无可厚非，但何为“应知”？实践中，行政机关及司法机关在判定“明知或应知”、衡量代言人过错时会结合案件实际情况审查代言人是否尽到了必要的注意和审查义务。在赵某与潘某某财产损害赔偿纠纷案中，人民法院认为，对代言人应当以一般人的普通注意义务作为审慎审查义务的衡量标准，不应当以事后刑事案件的结果来倒推审查的义务，不应对其苛以更高的审查义务[10]。但我们也注意到，个别地方主管部门针对广告代言行为发布了更详尽的合规指引，对代言人及其经纪公司提出了更高的要求。

上海市市场监督管理局于2022年1月20日发布《商业广告代言活动合规指引》（沪市监广告〔2022〕38号）[11]，明确广告代言人及其经纪公司在广告代言活动中需重点关注如下事项[12]：

浙江省市场监督管理局于2021年10月29日发布《明星商业广告代言行为合规指引》[13]，明确明星代言商业广告应当[14]：

尽管相关合规指引中说明指引“不具有强制性”“供自觉遵守”，但无疑实践中广告代言行为应尽可能符合该等合规指引的要求。

代言人除了因代言的广告或产品/服务本身存在问题可能需要承担相应的责任外，如果品牌方（包括品牌方的关联企业、股东、实际控制人、董监高、核心人员等）发生其他负面事件，代言人也可能因其代言身份和与品牌方的关联而被推上舆论的风口浪尖，声誉受损，甚至影响事业发展。因此，除了在代言前进行必要的审查外，在代言过程中也应尽可能持续跟踪关注品牌方及产品/服务相关的新闻，以便在发生负面事件时及时作出反应，采取必要的措施降低负面影响，维护自身合法权益。

综上所述，对代言人和经纪团队而言，广告代言不仅仅是签了协议、拍了物料、配合广告发布和宣传活动就大功告成，而是要严格遵守相关法律法规的规定，并履行合理必要的审查义务。

在确定接受代言之前，至少问问这些基本问题：企业有必要的生产经营资质吗？产品或服务取得必要的批准/许可/注册/备案/认证了吗？有质量检测报告吗？质量检测合格吗？包装、使用说明、介绍等符合法律法规要求吗？广告内容与自己的使用体验一致吗？发布广告所需的许可（如需）拿到了吗？广告的内容和发布合法吗？有消费者投诉吗？有针对企业及/或产品的调查、行政处罚、诉讼或者争议纠纷吗？企业有信用风险吗？企业和产品/服务有任何其他负面新闻吗？

特别是事关消费者生命健康和财产安全的产品与服务广告，专业性较强、风险较大的领域或行业，以及新品牌新企业，更应谨慎评估风险，慎重作出决策。在必要时，也可听取专业顾问的意见，毕竟术业有专攻，专业的人做专业的事。

宝剑锋从磨砺出，梅花香自苦寒来。作为有一定知名度和影响力的公众人物，今时今日之成就本就来之不易。特别是在文化娱乐行业提倡“清朗行动”，注重明星艺人“德艺双馨”的大背景下，代言人和经纪团队更应爱惜自己的形象和声誉，重视广告代言活动，在选择品牌方和从事广告代言活动时，遵纪守法，审慎评估，“有所为”，亦“有所不为”。