根据CB Insight发布的2022年第一季度《金融科技现状》报告[1]，美国以133亿交易额和489项交易主导着金融科技领域的交易和融资市场。
在虚拟资产行业以及新兴的Web3.0领域，美国无疑是虚拟资产行业中心及行业引领者，其在虚拟资产行业的监管态度也成为了行业发展的风向标。2022年5月3日，美国证券交易委员会（“SEC”）宣布其执法部门（Division of Enforcement ）下设的Cyber Unit正式更名为Crypto Assets and Cyber Unit，并增设20个岗位（总计达到50人）以开展虚拟资产市场相关的执法和调查行动。另据近期相关媒体报道，SEC正在启动调查币安（Binance）于2017年发行BNB代币是否属于未经注册的证券发行，从而违反美国《1933年证券法》。
继境外虚拟资产合规监管之开曼群岛、香港和新加坡篇后，本文将介绍美国（尤其是SEC）在虚拟资产行业的监管立场。
一、美国虚拟资产监管概览
截至本文发布之日，美国针对虚拟资产尚未形成统一的监管机构及规则，而是呈现“多头监管”的局面，并由美国联邦和各州共同监管，主要的监管机构及其各自的职能分别如下：
上述监管机构中，SEC和CFTC是监管虚拟资产的两员大将。2022年6月7日，美国参议院银行委员会委员Cynthia Lummis, R-Wyo.和参议院农业委员会委员 Kirsten Gillibrand, D-N.Y.提出了《负责任的金融创新法案》（Responsible Financial Innovation Act，“RFIA”），这是第一个为美国的虚拟资产建立监管框架的全面立法提案，并提出了SEC和CFTC不同的分工职能[2]。此外，其将虚拟资产主要界定为辅助性资产（ancillary assets），以此顺理成章地尝试要求由美国商品期货交易委员会（“CFTC”）（而非SEC）来主导负责虚拟资产相关的立法和监管[3]。尽管有此尝试，但据悉该法案“几乎没有机会在本届国会获得通过”，可见美国在联邦层面形成完整而统一的虚拟资产监管法案尚需时日。
税收层面，IRS将虚拟资产认定为财产（property），因此适用于财产交易的一般税收原则也适用于使用虚拟资产的交易[4]。
二、SEC对虚拟资产的监管
1. 豪威测试与投资合同
SEC对虚拟资产的基本监管立场是采用豪威测试（Howey Test）认定该虚拟资产是否构成证券，以判断发行或销售该虚拟资产是否需要遵守美国《1933年证券法》和《1934年证券交易法》以及其是否需要向SEC注册或满足豁免注册条件。
豪威测试是1946年美国法院的一个判决（SEC v. Howey）中所使用的一种判断特定交易是否构成证券发行的标准，包括四项要素：
2017年7月25日，SEC发布了《根据<1934年证券交易法>第21（a）条规定的调查报告：DAO》[5]，其提到SEC运用豪威测试认定DAO Token属于证券，因此除非满足豁免注册条件，发行人应注册DAO Token的发行和销售。这项决定基本确立了SEC对于Token的监管态度，且因为目前多数Token涉及将资金（通过销售代币）投向一个联合事业（joint enterprise），并期望依赖第三方（例如加密项目背后的中心化公司）的努力获得利润，因此大多数ICO（即首次发行代币）的行为均存在发行“证券”的嫌疑[6]。
2019年4月3日，SEC继而发布了《数字资产的“投资合同”分析框架》（“分析框架”）[7]，其阐明了“证券”也包括“投资合同（investment contract）”以及像股票、债券和可转股这样的工具。根据豪威测试，当人们把钱投资于一个共同事业（common enterprise），并合理地期望从他人的努力中获得利润时，就存在投资合同。因此，可以从三个要素判断是否存在投资合同：
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金钱投资：无论是法币或虚拟资产或其他类型的对价；
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共同事业：联邦法院要求共同事业存在“横向共同性（horizontal commonality）”或“纵向共同性（vertical commonality）”。“横向共同性”是指“通过汇集资产，将每个投资者的财富与其他投资者的财富捆绑在一起，并通常按比例分配利润”，而“纵向共同性”又进一步分为广义的纵向共同性和狭义的纵向共同性。广义的纵向共同性指投资人的收益取决于发起人的专业性；而狭义的纵向共同性指投资者的收益与寻求投资的人或第三方的努力和成功捆绑在一起，并依赖于这些人士的努力和成功。SEC认为在评估虚拟资产时，通常会存在一个共同事业；以及
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对源自他人努力的利润的合理期望：虚拟资产的购买方是否合理期待从他人努力中获取回报
Andreessen Horowitz （a16z）总法律顾问Miles Jennings在一篇分析文章中指出，去中心化（decentralization）是Web3.0系统的核心要义，可以具体分为技术去中心化（Technical Decentralization）、经济去中心化（Economic Decentralization）和法律去中心化（Legal Decentralization）。其中法律去中心化可以对应豪威测试“依赖他人努力”的这一要素，并进一步总结到满足下列条件的Web3.0系统可以被认为是合法的去中心化的：（i）有关其运作的信息是透明的，所有人都能获得该等信息（由透明的区块链账本实现）；以及（ii）不需要进行必要的主动性管理活动和努力（即不存在一个中央化的控制实体或管理团队）来推动事业的成败（由不可篡改的智能合约、去中心化的经济和DAO促成企业的成败）[8]。因此理论上，完全去中心化的代币发行或类似行为有合理的空间可以认为不符合《分析框架》中提出的“共同事业”及“对依赖他人努力的利润的合理期望”。
2. 不构成证券的Tokens
在上述监管原则下，SEC会根据Token的具体属性依据实质重于形式个案判断其是否属于证券。目前除了以太坊以及比特币明确为非证券型Token外，其他Token都有被判定为证券的可能性。
2018年6月14日，SEC前官员Bill Hinman表示，以太坊不是一种证券，因为其去中心化的特征使得不再需要第三方的努力去管理和促进一家企业[9]。
2019年10月1日，SEC认定不论根据豪威测试还是《分析框架》，比特币均不属于证券，原因是SEC认为目前的比特币购买者不是在依赖他人的管理和创业努力而获取利润[10]。
3. 豁免注册
根据《1933年证券法》，除非满足一定豁免条件，构成证券发行的ICO应向SEC注册，其中常见的豁免条件是《1933年证券法》中的《D条例》和《S条例》，具体请参见我们此前推出的2021年版《境外私募基金募集与运营法律实务指南（蓝宝书）》[11]。
4. SEC处罚案例
（1）虚拟资产公司的最大罚单——BlockFi非法发行和销售BIA
（2）可能影响整个虚拟资产行业的世纪之案——SEC vs Ripple Inc.
三、NFT与DeFi的监管现状
1. NFT
截至2022年6月9日，美国尚未出台关于NFT（Non-fungible token）的相关监管规定。但近年来，SEC逐渐关注到NFT这类新兴虚拟资产。
美国SEC委员Hester Peirce在2021年证券通证峰会（2021 Security Token Summit）上发言指出，如果NFT可分割或可被一揽子出售，则该NFT可能被认定为证券，发行NFT的行为则可能构成ICO的行为[12]。
2020年3月，SEC的执法部门与NFT的创造者和NFT交易所进行对话，以调查某些NFT是否属于证券而应受到监管，此次调查的重点也是分割的NFT，即一个Token被拆分成多个单位进行出售[13]。
2022年6月1日，纽约南区联邦检察官和FBI调查人员在纽约逮捕了交易平台OpenSea的前高管，指控其涉嫌与NFT内幕交易有关的电汇欺诈和洗钱。“内幕交易”通常适用于证券市场，此次指向NFT使得NFT陷入是否构成证券的命运中。此案目前正在等待法院判决，但足以说明NFT市场开始受到监管者关注，再也不是法外之地[14]。
2. DeFi
2021年11月9日，SEC委员Caroline A. Crenshaw发表了一篇《关于DeFi风险、法规和机遇的声明》，其中提到SEC、司法部、FinCEN、IRS和CFTC以及各州监管机构均对DeFi有监管权限。并且建议不确定是否受到SEC管辖的DeFi开发团队应与SEC的创新和金融技术战略中心（FinHub）或其他部门联系，征询SEC的监管意见[15]。
2022年1月3日，CFTC对DeFi平台Polymarket发出了执法令，其认为Polymarket平台上提供的期权合约（option contracts）构成美国《商品交易法》规定的“掉期（swaps）”，Polymarket为此类掉期交易提供未注册的设施或非指定的合约市场，违反了《商品交易法》和相关法规。CFTC后与Polymarket达成和解，Polymarket同意终止不合规的合同，并支付140万美元的民事罚款。这项执法令为证券、商品和其他资产的监管者如何看待DeFi提供了重要启示[16]。
四、总结
随着虚拟资产行业的高速发展以及其存在的巨大潜能，美国也一直致力于在虚拟资产行业保持领先地位。2021年12月8日，美国众议院金融服务委员会（House Financial Services Committee）联同6名虚拟资产公司的CEO召开了一场虚拟资产听证会，讨论虚拟资产行业的改革创新以及监管。其中，共和党领袖Patrick McHenry提出“如何确保虚拟资产改革发生在美国”的问题，并呼吁美国立法者和监管机构充分把握虚拟资产行业创新的巨大可能性，并制定监管规定为虚拟资产行业的发展保驾护航[17]。2022年1月13日，CFTC委员Dawn Stump在数字商会上（Chamber of Digital Commerce）上提到，市场监管者不能因为禁锢于过去的监管方法而扼杀有益的创新，并且，提供创新服务的供应商也应寻求并遵守监管部门的监督，以确保市场的完整性和保护客户[18]。2022年3月9日，美国总统拜登签署《关于确保负责任地发展数字资产的行政令》，其强调“负责任的创新”，即通过加强监管引导虚拟资产行业实现良性发展，以保持美国在虚拟资产领域的领先地位[19]。随着RFIA这一立法提案的提出，更加可以看出美国对虚拟资产领域进行系统化监管以实现行业良好有序发展的决心。我们也将持续关注美国虚拟资产行业的监管动态并与各位业界同仁分享。
注释
