经过四十多年改革开放，中国经济发展已经进入纵深领域，各行各业有序与无序相映，垄断与竞争交织，引发监管忧虑。一个不争的事实是，最近两三年以来，监管部门明显加强了监管调查和监管处罚力度，以致舆论惊呼大量行业已经进入强监管时代。以证券监管、反垄断监管及数据安全监管为例：中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）2020年发布了111个行政处罚决定，2021年初至2022年3月23日发布了113个行政处罚决定；国家市场监督管理总局反垄断局（以下简称“反垄断局”）2020年发布了32个行政处罚决定（未依法申报违法实施经营者集中案14个，其他类型案件18个，未计算中止或终止调查案件），2021年初至2022年3月23日发布了137个行政处罚决定（未依法申报违法实施经营者集中案109个，其他类型案件28个）；而国家互联网信息办公室（以下简称“国家网信办”）则依据《网络安全法》、《数据安全法》、《个人信息保护法》等，在2020年和2021年也发布了很多行政处罚决定，包括2021年7月的滴滴出行案。
身处如此强监管时代，企业除了依法配合监管机关依法行政之外，唯有加强自身合规建设，以图强化合规经营，迎接强监管洗礼，迈入新发展时代。本文拟从证券、反垄断及数据安全监管为例，简要解读强监管时代监管调查与监管处罚的主要特点，以期对企业应对提供若干有益建议。
一、监管调查和监管处罚依据
监管调查和监管处罚都属于具体行政行为，在行政法治健全的国家，都应当依据行政程序法进行，并通过《行政复议法》和《行政诉讼法》，给行政相对人充分的申诉和救济渠道。中国目前尚无统一的《行政程序法》，但在《法治中国建设规划（2020-2025年）》中，已经明确提出要“研究制定行政程序法”；而学术界对《行政程序法》制定的研究和呼吁，已经有三十多年历史。在全国层面缺乏统一的《行政程序法》的情况下，目前中国监管机关主要依据其实体授权法（如《证券法》、《反垄断法》、《数据安全法》等），《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等专项性行政程序立法，以及监管机关自行制定的有关行政程序规定，进行监管调查和监管处罚。
在证券期货领域进行监管调查和监管处罚方面，监管机关主要依据其实体授权法《证券法》《证券投资基金法》及《期货交易管理条例》等，以及《行政处罚法》及根据实体授权法和《行政处罚法》制定的若干规章和规范性文件。为进一步完善证券期货执法体系，证监会于2021年7月14日发布了《证券期货违法行为行政处罚办法》（以下简称《处罚办法》）。《处罚办法》属于规章级别，其制定本意为根据《行政处罚法》的内容和精神，对证券监管调查和处罚，在立案、调查、审理、决定等程序方面，作出更加具体的规定。
在反垄断领域进行监管调查和监管处罚方面，监管机关主要依据其实体授权法《反垄断法》等，以及《行政处罚法》、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》、《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》等。《反垄断法》对经营者集中未按规定申报的处罚及对涉嫌垄断行为的调查都作出了一些具体规定。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》和《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》两个文件则对立案、调查、审核、决定及听证等程序方面作出了更加具体的规定。除此之外，国务院反垄断委员会还针对一些具体行业发布了反垄断指南，如《国务院反垄断委员会关于原料药领域的反垄断指南》、《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》、《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》及《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》等。
而在网络和数据安全领域进行监管调查和监管处罚方面，监管机关主要依据其实体授权法《网络安全法》、《数据安全法》及《个人信息保护法》等，以及国家网信办等监管机关自行制定的若干规范性文件。由于前述实体授权法监管范围和监管审查方面规定得不够具体，国家网信办等发布的《网络安全审查办法》、《网络信息内容生态治理规定》、《数据出境安全评估办法（征求意见稿）》等不仅在程序方面，而且在实体方面，都作出了很多非常重要的规定。
二、监管调查和监管处罚程序
根据《行政处罚法》的规定，行政处罚的一般程序和流程为：符合立案标准的，行政机关应当及时立案；立案后，执法人员进行调查取证；行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利；听取当事人陈述、申辩；如符合听证条件，行政机关应当告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证会听证；如符合《行政处罚法》第五十八条规定的四种情形的，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；调查终结，行政机关负责人应当对调查结果审查，根据不同情况，作出决定，对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定；案件审批；决定处罚并送达处罚决定书或不予处罚，违法行为涉嫌犯罪的，移送司法机关。
以上为监管机关进行行政处罚的一般程序和流程。具体到证券监管、反垄断监管、网络与数据安全监管领域，结合各监管机关自行发布的有关规定，有关程序和流程则略有变化。以下我们将以这三个领域里对证券期货违法行为、垄断行为、网络和数据安全违法行为的调查和处罚为例，示例性简要说明目前监管调查和监管处罚的典型程序。
（一）证券期货违法行为
1. 立案：证监会及其派出机构发现自然人、法人或者其他组织涉嫌违反证券期货法律、法规和规章，有明确的违法行为主体，有证明违法事实的证据，法律、法规、规章规定有明确的行政处罚法律责任，尚未超过二年行政处罚时效，涉及金融安全且有危害后果的，尚未超过五年行政处罚时效，且不存在依法不予行政处罚等情形的，应当立案。
2. 执法权限和行政强制措施：根据《处罚办法》，在实体法授权权限范围内，证监会及其派出机构在执法过程中可以采取的行政强制措施包括冻结、查封、扣押、限制证券买卖、封存、先行登记保存、限制出境、要求有关主体报送于调查有关的文件和资料等措施。《处罚办法》第三十八条还对拒绝、阻碍执法的情形以及后果作出了规定。
3. 调查取证：《处罚办法》规定的主要证据类型为书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人的陈述、鉴定意见及勘验笔录、现场笔录。前述办法还进一步规定证据必须经查证属实，才可作为认定案件事实的根据；以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。此外，对于涉众型违法行为，在能够充分证明基本违法事实的前提下，执法人员可以按一定比例收集和调取书证、证人证言等证据。
《处罚办法》还对证据转换作出了规定。证监会及其派出机构在立案前调查或者监督检查过程中依法取得的证据材料，司法机关、纪检监察机关、其他行政机关等保存、公布、移交的证据材料，证监会及其派出机构通过依法建立的跨境监督管理合作机制获取的证据材料，前述证据材料经审查符合真实性、合法性及关联性要求的，可以作为行政处罚的证据。
此外，《处罚办法》对委托第三方提供协助作出了规定。证监会及其派出机构根据案情需要，可以委托具有法定鉴定资质的鉴定机构对涉案相关事项进行鉴定，鉴定意见应有鉴定人签名和鉴定机构盖章；委托会计师事务所、资产评估事务所、律师事务所等中介机构以及专家顾问提供专业支持；委托证券期货交易场所、登记结算机构等检验、测算相关数据或提供与其职能有关的其他协助。
4. 审查：证监会设立行政处罚委员会，实行“查审分离”模式，对按照规定向其移交的案件提出审理意见、依法进行法制审核，报单位负责人批准后作出处理决定。证监会派出机构负责人作出行政处罚的决定之前，依法由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核。
此外，《处罚办法》规定了作出行政处罚的期限。证监会及其派出机构应当自立案之日起一年内作出行政处罚决定。有特殊情况需要延长的，应当报经单位负责人批准，每次延长期限不得超过六个月。
5. 事先告知：行政处罚决定作出前，证监会及其派出机构应当向当事人送达行政处罚事先告知书，载明下列内容：（1）拟作出行政处罚的事实、理由和依据；（2）拟作出的行政处罚决定；（3）当事人依法享有陈述和申辩的权利；（4）符合《中国证券监督管理委员会行政处罚听证规则》所规定条件的，当事人享有要求听证的权利。
6. 陈述、申辩或听证：根据《处罚办法》的规定，当事人要求听证的，按照听证相关规定办理。当事人要求陈述、申辩但未要求听证的，应当在行政处罚事先告知书送达后五日内提出，并在行政处罚事先告知书送达后十五日内提出陈述、申辩意见。当事人书面申请延长陈述、申辩期限的，经同意后可以延期。
7. 行政处罚决定：证监会及其派出机构作出行政处罚决定的，应当依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定，在七日内将行政处罚决定书送达当事人，并按照政府信息公开等规定予以公开。
就证券违法行为，证监会或其派出机构会对相关当事人处以多种类型的行政处罚，如责令改正、给予警告、没收业务收入、罚款、暂停或撤销相关业务许可、责令停止发行证券、责令停止承销或销售等处罚；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员会处以如警告、罚款等处罚。而且，相关投资者还可以提起民事诉讼要求赔偿投资损失。
以康美药业案为例，就康美药业信息披露违法违规行为一案， 2020年5月13日证监会对康美药业股份有限公司作出责令改正，给予警告，并处以60万元罚款的处罚；并对马兴田、许冬瑾等21名责任人员给予警告，并处数额不等的罚款（本案中罚款最高金额为90万元、最低为10万元）等行政处罚。而后涉及该案的投资者顾某某、刘某某等11名自然人就康美药业股份有限公司（“康美药业”）证券虚假陈述责任纠纷一案提起了民事诉讼。2020年12月31日，广州中院依法受理了该案。2021年4月8日，中证中小投资者服务中心有限责任公司接受了56名权利人的特别授权，作为代表人参加诉讼。2021年11月12日，康美药业收到广州中院的民事判决书，判决康美药业向 52037 名投资者赔偿投资损失 2,458,928,544 元；马兴田等 6 人承担连带赔偿责任；时任公司董监高的 13 名个人在不同范围内承担连带赔偿责任；审计机构及一名审计项目的签字会计师承担连带赔偿责任。
（二）垄断行为
1. 案件来源及立案：反垄断执法机构依据职权或通过举报、其他部门移送、上级交办等途径对涉嫌垄断行为进行调查。根据《反垄断法》的规定，对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。对于举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。经核查符合立案标准的应当立案。实践中竞争对手或利害相关人采用书面形式举报的并不罕见。
2. 调查：根据《反垄断法》的规定，反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取以下措施：（1）进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查；（2）询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况；（3）查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料；（4）查封、扣押相关证据；（5）查询经营者的银行账户。反垄断执法机构采取前述措施的，应当向反垄断执法机构主要负责人书面报告，并经批准。
此外，《反垄断法》第四十二条规定，被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责，不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查。
3. 中止调查、监督履行情况及终止调查：对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。
4. 行政处罚决定：反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可以向社会公布。对于经营者集中未依法申报的，反垄断执法机构也可以作出行政处罚决定。
垄断行为和未依法申报处罚：（1）垄断协议。反垄断执法机构对经营者违法达成并实施垄断协议的，处以责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款的处罚。经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。行业协会违法组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。（2）滥用市场支配地位。经营者滥用市场支配地位的，反垄断执法机构责令其停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。（3）未申报违法实施经营者集中。经营者违法实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。此外，对拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，反垄断执法机构可以对单位及/或个人处以责令改正、罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
以美团在中国境内网络餐饮外卖平台服务市场垄断案为例，市场监管总局于2021年4月对美团在中国境内网络餐饮外卖平台服务市场滥用市场支配地位行为立案调查。2021年10月，市场监管总局对本案作出行政处罚决定，并向美团发出《行政指导书》。市场监管总局责令美团停止违法行为，并对当事人处以其2020年度中国境内销售额114,747,995,546元3%的罚款，计3,442,439,866元。
（三）网络和数据安全违法行为
中国网络和数据安全的主要监管部门是国家网信办。国家网信办的主要实体授权法是《网络安全法》（2017年6月1日实施）、《数据安全法》（2021年9月1日实施）和《个人信息保护法》（2021年11月1日实施）（以上三法合称“数据安全三法”），以及《密码法》、《电子商务法》、《电子签名法》等法律。此外，若干行政法规、部门规章和规范性文件也明确了国家网信办的一些更具体的监管权力，如《互联网信息服务管理办法》、《网络安全审查办法》、《网络信息内容生态治理规定》、《互联网新闻信息服务管理规定》、《外国机构在中国境内提供金融信息服务管理规定》等等。根据前述实体授权法，网络和数据安全监管部门对有关违法行为可以处以吊销有关许可、勒令停业整顿、吊销营业执照、五千万人民币的罚款、上年度营业额5%的罚款等，其行政处罚权力已经可以比肩证券监管部门和反垄断监管部门。
由于数据安全三法近年刚通过实施，国家网信办尚未公布一部相对统一的网络及数据监管调查与行政处罚程序规定。目前，在网络及数据监管调查与处罚领域，相关行政程序规定主要适用《行政处罚法》，以及国家网信办2017年5月2日公布的《互联网信息内容管理行政执法程序规定》（以下简称《执法程序》）。《执法程序》目前仅适用于对违反有关互联网信息内容管理法律、法规、规章的行为进行调查和行政处罚，但是经过适当修改，有潜力成为国家网信办进行监管调查和监管处罚的一般程序性规定。
《执法程序》对管辖、立案、调查取证、听证和约谈、处罚决定和送达、执行与结案都进行了专章规定。其中，《执法程序》的以下一些具体规定值得特别提示：执法人员对在办案过程中知悉的国际秘密、商业秘密、个人隐私、个人信息应当依法保密；作出吊销互联网新闻信息服务许可证、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；作出行政处罚决定之前，应当填写《行政处罚意见告知书》，告知当事人拟作出行政处罚的违法事实、处罚的理由和依据，以及当事人依法享有的陈述、申辩权；监管部门不得因当事人陈述、申辩而加重处罚；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定的，监管部门可以申请人民法院强制执行。此外，《执法程序》还规定了《案件来源登记表》、《询问笔录》、《举证听证通知书》、《行政处罚意见告知书》等17个文件模板，作为《执法程序》的附件。
这里需要强调的是，网络与数据安全的监管机关主要是国家网信办；但是其他主管部门在特定领域也有这方面监管权限。以农业银行数据安全违法案件为例，2021年1月19日，农业银行因发生重要信息系统突发事件未报告，制卡数据违规明文留存，生产网络、分行无线互联网络保护不当，数据安全管理较粗放，存在数据泄露风险，网络信息系统存在较多漏洞，以及互联网门户网站泄露敏感信息问题而受到中国银行保险监督管理委员会（以下简称“银保监会”）的行政处罚。银保监会依据《中华人民共和国银行业监督管理法》对农业银行作出罚款420万元的行政处罚决定。
三、监管调查和监管处罚应对
以上本文以证券监管、反垄断监管、网络和数据安全监管为例，对强监管时代的监管调查和监管处罚的法律依据和法定程序，进行了简要说明。正如上文所提到的，无论证券监管、反垄断监管、网络和数据安全监管调查与处罚，其对涉嫌违规的有关企业及其相关负责人，后果都相当严重。除了包括巨额罚款在内的多种严厉行政处罚外，对于违规行为构成犯罪的有关企业和企业负责人，还可能被追究刑事责任。此外，在这三种监管领域，违规行为还可能招致第三方的巨额赔偿诉讼。
面对违规后果如此严重的强力监管，企业除了加强自身合规建设、协助监管机关依法行政、及时纠正合规问题和尽力救济不利后果外，似乎也别无选择。这对利用网络或大数据进行经营、在公开市场进行融资、在任何意义上参与市场竞争的企业来说，尤其如此。
首先，企业应进行事前防范，主动及时建立起自己的合规体系，以避免面对监管调查和监管处罚。所有的监管调查和监管处罚都源自于有关企业对强监管时代复杂的监管规定缺乏了解，或者企业为节省成本、增加利润有意或匆忙决策。在一个强监管时代，仅仅建立了财务风险内控系统都是远远不够的；企业必须习惯将合规建设当作风控的必备环节，并且将合规成本列入必要经营成本。如果企业没有这样的合规意识，没有在专业人士帮助下尽早建立一个合规体系，一旦因违规遭遇监管调查和监管处罚，损失的将是数十数百倍于平时合规成本的利益。
其次，企业应学会事中应对，在面临监调查和监管处罚时，积极配合相关监管部门调查，协助相关监管部门依法行政。如上文所述，所有的监管调查和监管处罚都应当有充分的法律依据，并且依据法定程序展开，同时保障涉案企业的合法权益和陈述、申辩等权利。企业拒不配合调查，或者不聘请专业人士协助配合调查，很可能就不能避免本来可以避免的处罚，或者不能尽量减少损失；而对于监管部门来说，可能就不能全面客观了解事实，公平公正、合法合理地进行处罚，进而改善执法技能与依法行政水平。因此，在面临监管调查和监管处罚时，企业聘请专业人士协助企业参与具体程序，行使应当行使的权利，包括陈述、申辩、要求听证，不仅是企业行使保护自身合法权益权利的必须，也是尽企业促进国家行政法治建设义务的必须。
最后，企业应注意事后补救，在受到监管处罚后，积极采取措施纠正违规行为，并尽力救济不利后果。依照前文引述的有关监管机关实体授权法律，行政机关依法作出行政处罚决定后，行政相对人可以先在一定期限内申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以在收到行政复议决定书之日起在一定期限内向人民法院提起行政诉讼。如果行政复议不是法定前置程序，或者有关实体授权法并没有对行政复议和行政诉讼作出任何规定，有关企业也可以根据《行政诉讼法》，在一定期限内直接向人民法院提起行政诉讼。实践中，很多遭遇监管调查和监管处罚企业，对诉诸行政复议甚至行政诉讼没有信心，往往直接认领行政处罚。此种处罚认领在咨询专业人士意见后似乎也并无不可。但是如果企业董事、监事、高级管理人员未经咨询专业意见，即自行认领行政处罚，并放弃穷尽所有合法救济渠道，理论上是具有被公司股东及债权人指控为未勤勉尽责甚至遭遇索赔风险的。当然，经咨询专业意见，对于违规事实没有什么抗辩余地的案件，企业应尽早纠正违规行为，以避免被有关监管机关二次处罚或交叉处罚。
总之，在一个强监管时代，监管规定漫山遍野，监管权力急剧扩张，监管调查和监管处罚程序显得尤其重要。身处强监管时代，企业别无选择，只能加强自身合规建设、协助监管机关依法行政、及时纠正合规问题和尽力救济不利后果。合规经营并建立合规机制已经成了企业经营的必须。
