《劳动合同法》实施以后,企业逐渐建立了在员工入职之时与员工签订书面劳动合同的合规意识,但仍有不少企业疏于对劳动合同续签进行管理,导致出现续签操作不规范、续签合同遗失甚至遗漏续签等情况,进而产生支付未签订劳动合同二倍工资差额的风险,并且在前述问题暴露后往往缺乏有效应对、降低风险的补救措施,或采取的补救措施不当。本文旨在针对企业未在法律规定的期限内及时与员工续签劳动合同或续签记录遗失等情况,从风险控制的角度出发,结合相关实践情况,分析相关补救措施的可行性,以供参考。
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协商补/倒签
企业在与员工的劳动合同到期后,继续用工,但发现未及时与员工续签劳动合同或者续签的劳动合同遗失的,实践中常见的一种说法是企业第一时间向员工说明客观原因及情况,争取员工理解,并协商补/倒签劳动合同,合同期限应追溯覆盖应签而未签劳动合同期间。这种方式在一些地区可以较大程度地降低企业支付二倍工资差额的风险。
对于企业与员工协商补/倒签的,员工是否还可以向企业主张未签订劳动合同的二倍工资差额,实践中各地裁审机构存在不同观点。
一种观点认为,这种情况应视为双方自始签订了劳动合同,不予支持员工要求企业支付二倍工资差额的主张。但是需要注意的是,如果补/倒签并非员工真实意思表示,或者补/倒签的期限并未完全追溯涵盖应签而未签劳动合同期间,则员工主张相应未签订劳动合同期间的二倍工资差额的,应予支持。一些地区的裁审意见如《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》和《深圳市劳动争议仲裁、诉讼实务座谈会纪要》等持此观点。
另一种观点认为,企业没有合理理由或无证据证明其不存在拒签恶意的情况下未及时与员工签订劳动合同的,即使事后双方补/倒签,也不能弥补企业违反法律规定的事实,也不能免除其应承担的法律责任,企业仍应当支付未签订劳动合同的二倍工资差额。上海地区法院以往大多持此类观点,例如(2020)沪02民终370号案件。
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协商续签
如果企业未能与员工协商一致补/倒签,但双方均认可保持劳动关系、向后续签劳动合同,企业通常会与员工及时协商向后续签,避免二倍工资差额进一步累加。但在这种情况下,企业仍存在支付此前未及时续签合同期间二倍工资差额的风险,风险控制的效果有限。
这种情况下,企业的惯性思维是以其本身不存在恶意,员工权益未受到损害为由进行抗辩,以免于承担支付二倍工资差额的责任。对此,理论和实践中也存在不同观点。
根据2007年《全国人大新闻发布会就劳动合同法问题答记者问》对《劳动合同法》立法目的的介绍,《劳动合同法》中关于书面劳动合同规定的立法本意是“不订立书面劳动合同,劳动者和用人单位双方的权利义务就不清楚。劳动者和用人单位发生争议的时候,由于没有书面劳动合同,劳动者往往拿不出维护自己权益的证据”。由此可见,要求企业与员工订立书面劳动合同的立法目的在于,明确双方的权利义务,为员工维权提供证据支持。另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十四条规定:“劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”。因此,对于企业与员工的劳动合同到期后继续用工,但遗漏续签或者续签后遗失合同的,继续用工期间,属于双方同意以原条件继续履行劳动合同的期间。按照前述立法本意和司法解释,双方的权利义务是清楚的,企业不存在故意不续签的恶意的,认可双方劳动关系,也依法为员工发放工资、缴纳社保公积金,员工的合法权益并未受到损害。在此情况下如果机械地按照法律规定进行“一刀切式”的裁判,要求企业承担支付二倍工资差额的全部责任,有违立法本意和公平原则。上海地区有少数案例持类似观点,例如在(2019)沪0101民初27099号案件中,法院以企业“在主观上并不存在恶意,不存在懈怠履行签约义务”为由未支持员工二倍工资主张。但需要注意的是,该等案例中企业向员工发出续签邀请的时间在上一份劳动合同期满后一个月左右,发现得较为及时。
然而,目前大多裁审机构认为,企业在劳动合同到期前,负有主动与员工沟通续签劳动合同事宜的义务,合同到期后未续签合同继续用工的,应当向员工支付未签劳动合同期间的二倍工资差额。企业不存在主观恶意、未给员工造成实际损失等不能免除企业向员工支付二倍工资差额的责任。北京和上海地区均有案例持类似观点,例如(2018)京0102民初45603号案件和(2017)沪0112民初14376号案件。
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单方终止
实践中一些企业在未能与员工协商一致补/倒签,也没有意愿再向后续签劳动合同的情况下,会单方终止与员工的劳动合同,以避免二倍工资差额进一步累加。但在这种情况下,企业仍然存在支付未续签劳动合同期间二倍工资差额的风险,并需要支付劳动合同解除/终止的成本。
对于企业在劳动合同期满后未及时与员工续签合同但继续用工的,企业是否有单方终止权,实践中存在不同观点。
一种观点认为,企业仍然可以依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十四条规定与员工终止劳动合同,但需按照《劳动合同法》规定向员工支付经济补偿金。北京、上海、广东、浙江、湖南等地的部分案例持类似观点,例如(2021)京03民终11191号案件、(2021)沪0114民初4416号案件、(2017)粤01民终13460号案件、(2016)浙01民终7129号案件及(2020)湘0503民初1070号案件。其中北京地区的主要是针对第一份固定期限劳动合同到期的情形。另外,最高院2021年发表的文章《关于<最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)>的几个重点问题的理解与适用》中也认为劳动合同期满1年内企业享有单方终止权,不以违法终止劳动关系论,但需要向员工支付经济补偿金。
另一种观点认为,企业在劳动合同期满后通知员工到期不续签,双方劳动关系并非到期终止,而是企业单方违法解除。对于第一份固定期限劳动合同到期情形的,北京地区存在个别案例持类似观点,例如(2016)京03民终12356号案件;对于第二份以上固定期限劳动合同到期情形的,北京地区普遍认为企业应当与员工订立无固定期限劳动合同,没有单方终止的权利,例如(2021)京0111民初5455号案件中即持此观点。另外,泸州市中院2015年发布的《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题解答》也认为原劳动合同到期后,员工仍在企业继续工作的,双方劳动关系仍然存在,企业应当及时与员工续订劳动合同,而无权以劳动合同已到期、劳动合同已终止为由解除或终止与员工的劳动关系。
综上所述,特别建议企业重视劳动合同续签的合规管理,并在没有及时续签时采取适当的变通措施以尽可能降低风险。稳妥起见我们建议企业在有条件的情况下优先与员工协商补签、倒签或续签书面劳动合同,以减小未签书面劳动合同的双倍工资责任或避免责任继续扩大;如果双方未能就补签、倒签或续签事宜协商一致,企业也没有意愿与员工续签劳动合同,再争取与员工的劳动关系解除或终止事宜。
我们也期待裁审机构可以统一裁审口径,从《劳动合同法》的立法本意出发,平衡企业和员工之间的权益。