根据现行有效的《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）（以下简称“《意见》”）第19条规定，“试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期”。《意见》第18条规定，“劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内”。由此可知，试用期是用人单位和劳动者之间的考察期，包括在劳动合同期限内，这个期限不得超过六个月。相较于劳动合同的一般期间，试用期内的劳动关系更易于解除，而且法律允许劳动者在试用期内的工资低于劳动合同一般期限内的工资。此外，根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称“《劳动法》”）及《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动法合同法》”）的立法目的及规定可知，试用期并非劳动合同的法定要件，而是可以约定的条款。

考虑到多数情况下用人单位占据相对强势地位，立法对劳动者作出了倾斜性保护，以实现劳资双方关系在一定程度上的平衡。例如，《劳动合同法》第一条的立法宗旨特别提及了“保护劳动者的合法权益”，且整个《劳动合同法》亦规定了各种各样对劳动者的保护条款。劳动合同是用人单位与劳动者进行双向选择、确定劳动关系、明确双方权利和义务的协议，是保护劳动者合法权益的基本依据。一旦双方签订了劳动合同，进入了劳动关系的正式阶段，那么劳动关系会受到相关劳动法律法规的重重规制。而设定试用期制度，使得劳动者和用人单位在进入劳动合同的“正式期间”之前，有机会实际地考察对方，从而决定是否继续履行劳动合同。

试用期制度虽然对劳资双方都有一定好处，有利于用人单位防范用工风险，也有利于劳动者防范劳动风险，但考虑到劳资双方的地位，试用期制度更有利于用人单位。因此，劳动法规定试用期，是从实现试用期的目的及防止试用期被用人单位滥用侵犯劳动者权益的角度来规制的，如此既可保障劳资双方一定程度的意思自治，又为这种自治设定了“国家标准”。

既然法律设置了试用期制度，那么劳资双方该如何约定试用期？《劳动合同法》第十九条规定了成立试用期的法定要件，以下将基于法律规定从可约定试用期的情形、试用期的期限、试用期的约定次数以及违法约定试用期的后果等几个方面进行探讨。

并不是所有劳动合同都可以约定试用期。在《劳动合同法》草案公开征求意见阶段，有大量社会意见反映，实践中一些企业存在滥用试用期的问题，通过设定较长时间的试用期来规避对劳动者应尽的法律责任。因为按照《劳动法》规定，职工在试用期内达不到录用条件，用人单位可以随时解除劳动合同，并且不用支付经济补偿金。同时由于试用期劳动者的工资待遇相对较低，有的用人单位，如生产经营季节性强的企业，在生产旺季大量招工，规定较长的试用期，而在试用期结束前解除劳动合同，从而严重侵犯了劳动者的利益。

为了防止用人单位滥用试用期，保护劳动者的合法权益，法律对试用期所适用的范围作出了一定的限制。根据《劳动合同法》第十九条第三款及第七十条规定，以下三种情形均不得约定试用期：

这三种劳动合同具有一个共同特点，即均是短暂性、临时性、特定性工作的劳动合同。该等劳动合同的存在目的，多是为了弥补用人单位在某个时期内劳动力的不足，并不在于建立长期的具有很强人身属性的劳动关系。因此在此情形下，劳动者本身处于更为弱势的地位，为平衡劳资关系，不应再赋予用人单位约定试用期的权利。而对于除此之外的其他劳动合同，则可以依法约定试用期。

根据《劳动合同法》第十九条规定，“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月”。这里的“以上”包含本数，而“不满”则不包含本数，如劳动合同期限刚好为一年整，则试用期最多可以约定二个月。

特别需要注意的是，根据《劳动合同法》第十九条第四款第一句规定，“试用期包含在劳动合同期限内”，因此试用期内的劳动者也受到《劳动合同法》的全面保护，特别是《劳动合同法》中的劳动者解雇保护条款同样适用于试用期内的劳动者。

根据《意见》第19条规定，“...一般对初次就业或再次就业的职工可以约定（试用期）”。因此，从劳动者的角度来说，无论劳动者是初次就业还是再次就业，用人单位都可以约定试用期。那么如果同一个劳动者离职后再入职同一用人单位，是否可以再次约定试用期？根据《劳动合同法》第十九条第二款规定，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，因此一般说来，用人单位与同一劳动者不得多次约定试用期。但是，如果劳动者两次入职时间有间隔，且入职的岗位发生了变化，用人单位是否可以再次约定试用期？根据现行有效的《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）第二十一条第二款规定，“本条中规定的‘试用期’适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者”，该条规定，对于离职后再次就业的劳动者，若其岗位或工种发生变化，则存在再次约定试用期的可能。此外根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发［1996］354号）第四条规定，“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次”。仅从法条字面规定来看，限定了“工作岗位没有发生变化”的劳动者，同样为工作岗位发生变化的劳动者再次约定试用期留有余地。实践中，法院判决大多会支持同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，但也有少量判决在特定情形下也会支持同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期。

北京市西城区人民法院在杨玉洁与北京显名教育科技有限公司劳动争议案一审判决中认为，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。显名教育公司2014年10月8日与杨玉洁签订的劳动合同约定的试用期超出法定标准，2015年9月1日签订的劳动合同中关于试用期的约定与同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的规定相违背”。本案中，劳动者于2014年10月8日入职，签订了2014年10月8日至2017年10月7日的劳动合同，试用期自2014年10月8日至2015年5月7日；2015年8月31日双方签订解除劳动合同协议书，2015年9月1日双方再次签订期限为两年的劳动合同书，自2015年9月1日起至2017年8月31日止，其中试用期自2015年9月1日起至2015年10月31日止。在该案中，用人单位与劳动者两次签订劳动合同之间是连续的，且两次劳动合同的岗位相同，因此用人单位存在滥用试用期侵害劳动者权利的嫌疑。在此情形下，即便劳动者离职后再入职，法院也不会支持约定两次试用期。（（2016）京0102民初19367号）

同样，上海市普陀区人民法院在陶碧瑾与上海臻厨食品有限公司劳动合同纠纷一审判决中认为，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，用人单位违法与劳动者约定试用期且已履行的，用人单位应当按劳动者试用期满月工资的标准向劳动者支付赔偿金。本案原告于2012年3月14日进入被告处担任人事经理一职，双方已约定了原告试用期为两个月。2012年10月至同年12月期间，原告虽与案外人上海臻味商贸有限公司签订了劳动合同，但根据本院所作认定，上述期间原告实际仍坚持着为被告提供人事服务，故至2013年1月2日被告重新聘用原告担任单位人事经理一职时，其再与原告约定试用期，该约定显然违反法律规定”。在本案中，劳动者被原用人单位派遣至关联公司工作，同时亦为原用人单位提供劳动，后又返回原用人单位并再次签订劳动合同，并约定了试用期，法院认定该劳动者虽然与用人单位先后间隔签订了两次劳动劳动合同，但是劳动者在此期间不间断地为用人单位提供劳动，用人单位在劳动合同中再次约定试用期属于违法约定试用期的情形。（（2015）普民一（民）初字第6026号）

但是，实践中也存在特定条件下用人单位与同一劳动者约定两次试用期被法院认可的情形。

由此看来，对于工作岗位没有发生变化的同一劳动者，用人单位一般只能约定一次试用期。但对于工作岗位发生变化，且离职与再次入职的时间间隔较长的情况下，考虑到用人单位新岗位的录用条件可能发生较大变化，需要重新考察劳动者的相应工作能力，实践中存在法院支持再次约定试用期的空间。

违法约定试用期，包括违反试用期法定期限、因违法而不成立试用期以及违反试用期的次数限制。

就试用期的期限来说，用人单位与劳动者约定的试用期只要等于或者少于法律规定的最高时限，都是合法有效的。但如果超期约定试用期，那么超过试用期法定期限的部分因为违反法律强制性规定而无效。超期之后仍然维持劳动关系的，那么应视为劳动合同已经经过试用期而进入正式的法律关系，用人单位也不得依据试用期的相关法律规定解除劳动合同。

同时，《劳动合同法》第十九条第四款第二句明确规定，“劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”。因此如果用人单位与劳动者单独签订“试用期协议”，该试用期协议即为劳动合同，其约定的试用期不成立，该试用期为劳动合同期限。

此外，根据《劳动合同法》第十九条第二款规定，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，除非特殊情形，违反试用期的次数限制而约定试用期，该等约定因违反法律的强制性规定而无效，应认定为正式劳动关系存续的期间。

无论是何种违法约定试用期的情形，都可能引发行政处罚和赔偿金条款。根据《劳动合同法》第八十三条规定，“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由原用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的时间向劳动者支付赔偿金”，换言之，对于违法约定的试用期已经履行的，用人单位除应按照约定的试用期工资标准支付劳动者工资之外，还要按照劳动合同约定的转正后工资标准向劳动者支付赔偿金。

在试用期内，用人单位可以“试用”劳动者，因此法律也相应赋予用人单位一定的“试用”便利。

在试用期内，法律允许用人单位支付给劳动者的工资待遇低于试用期满后劳动者的工资待遇。但用人单位的该等“优惠”权利也有限制。为防止用人单位过渡滥用该条款，《劳动合同法》亦为试用期内的工资设定了“国家标准”，并且《劳动合同法实施条例》第十五条对此予以进一步明确：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。

其中，“本单位相同岗位最低档工资”是指用人单位与试用期劳动者所在岗位相同的岗位上，试用期满后劳动者的最低档工资待遇；“劳动合同约定工资”是指试用期满后的正式工资标准。无论是“相同岗位最低档工资”的80%还是“劳动合同约定工资”的80%都不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

鉴于试用期本身的试验性，用人单位享有解除劳动合同的便利。根据《劳动合同法》第三十九条规定，针对试用期的劳动者，用人单位可以以“在试用期间被证明不符合录用条件”为由即时辞退，而无须提前通知或支付待通知金，也无须支付任何经济补偿金。需要注意的是，该等即时解除权适用的前提是用人单位有合法有效的证据证明劳动者不符合招聘时的录用条件，且只有在试用期内，用人单位才可以劳动者不符合录用条件为由即时辞退，如果试用期已经届满，则不得再依据该等理由辞退劳动者。

因不符合录用条件而解除，前提是存在“录用条件”。因此用人单位要对试用期的劳动者制定录用条件并对其予以告知。值得注意的是，关于录用条件，在立法之初，《劳动合同法实施条例（草案）》征求意见稿[1]第二十七条第一款曾将劳动者在试用期内患病或者非因工负伤在医疗期内停工治疗作为不符合录用条件的情形，允许用人单位以此解除劳动合同。但是在正式公布的《劳动合同法实施条例》（2008年）中删除了该等规定，这似乎间接说明立法者有意排除将劳动者患病或非因工负伤处于医疗期停工的情形作为不符合录用条件的事由。但是在司法实践中，对于用人单位是否可以将试用期劳动者患病或处于非因工负伤的医疗期作为不符合录用条件的事由而解除劳动合同，根据案情的不同特点各地法院存在不同的态度。[2]

在试用期内，劳动者不仅享有解除合同的便利，也同时受劳动法下解雇条件的保护。

劳动者单方解除劳动合同的方式可依情形分为预告解除与即时解除。即时解除一般发生在用人单位存在过错的情形下。在用人单位无法定过错情形下，劳动者可单方预告解除。一般情形下，劳动者预告解除的期限一律为30日，但在试用期内，由于劳动关系开始的时间并不长，还在试验状态，因此《劳动法》第三十二条规定在试用期内劳动者可以即时辞职。但考虑到用人单位经营的稳定性，《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。且通知的方式并不限定为劳动合同正式期限内解除所需的书面形式，即口头通知用人单位亦可。

如本文开头所述，试用期制度的目的在于防止试用期被用人单位滥用侵犯劳动者权益。除了为试用期设定诸多“国家标准”以外，法律还同样赋予了试用期内的劳动者最后一道防线---解雇保护。《劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。《劳动合同法》第三十九条规定了用人单位可即时辞退劳动者的法定许可性条件：劳动者经试用不符合录用条件以及劳动者存在法定过错情形。第四十条第一项规定了“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作”的情形，该条第二项规定了“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”的情形。除前述三种法定事由外，用人单位均不得解除试用期内的劳动者。实践中，该条试用期内的解雇保护也得以被广泛执行，如上海一中院在(2018)沪01民终11030号判决中，明确指出根据《劳动合同法》第二十一条的规定：在试用期中，除劳动者有第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。在该案中，用人单位未能举证证明劳动者在入职前隐瞒了病史，法院认为用人单位不能在试用期内以劳动者身体状况不符合公司的录用条件为由解除劳动合同，并判定用人单位解除违法。

值得注意的是，从《劳动合同法》第二十一条字义看，立法者有意排除了第四十条第三项以“客观情形发生重大变化”为由而解雇试用期劳动者的情形。[3]之所以这样安排，是考虑到试用期的员工一般入职时间并不长，而一般的客观情况发生重大变化，如跨地区迁移、兼并、分立、转产等[4]，均为用人单位本应提早知晓的事由，并不太可能突然发生。因此如果用人单位早已知道相关客观情况已经或者将要发生重大变化，仍然录用新员工，其再因同样的原因解除新员工，则存在滥用解雇权利的嫌疑，因此立法者对此予以限制。但是就目前新冠疫情给劳资关系带来的影响来看，《劳动合同法》第二十一条的规定并不周延。客观情况发生重大变化，并不一定都是用人单位可以提前知晓的。如果用人单位录用新员工后，客观情形突然发生了无法预见的重大变化，致使劳动合同无法履行，此时应该赋予用人单位一定的权利以脱离该等无法履行的劳动合同。因此，在解除试用期劳动者的条款依据中，也许并不应排除“客观情形发生重大变化”这一事由，而是可以通过判断用人单位是否明知“客观情形发生重大变化”来判断解除是否合法。此外，基于前述同样的理由，用人单位也不得依据《劳动合同法》第四十一条有关经济性裁员的规定来解除试用期内的劳动者。

除了解除理由必须为法定外，试用期内的劳动者也同样受到《劳动合同法》第四十二条关于解除劳动合同的禁止性条件的保护，例如试用期劳动者为正处于“三期”的女职工或是患病或非因工负伤处在医疗期内的职工，则用人单位不得依据前述《劳动合同法》第四十条第一项和第二项解除劳动合同。

尽管目前《劳动合同法》对试用期作出了相对全面的规定，但在实际适用中，用人单位与劳动者就试用期问题还是会发生诸多争议。本文下篇将重点关注司法实践中的试用期难点问题，进一步深入解析试用期。