北京时间2020年8月26日，美国商务部下属的工业与安全局（Bureau of Industry and Security，BIS）将24家中国企业列入实体清单，原因是“它们帮助中国军方在中国南海建造人工岛”。BIS认为这些人工岛损害了美国在该地区的利益，危害了其在该地区的国家安全。
本次是继今年五月美国商务部将33家中国科技公司和八月将38家华为关联方列入实体清单后的又一次大规模将中国企业列入实体清单。
随着美国对华的出口管制和制裁措施的不断升级，中国企业在海外的合规和法律风险也不断加大，无论是被列入实体清单的企业还是尚未被列入实体清单的企业都需要关注自身的合规和法律风险。本文将简要阐述美国出口管制制度以及该制度对中国企业带来的影响和应对措施。
一、 美国出口管制制度
（一）法律体系
美国出口管制制度由一系列法律、法规及规则构成，内容繁杂，覆盖范围十分广泛，包括：
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法律
美国出口管制制度的主要法律包括《美国出口管制改革法案》（ECRA, Export Control Reform Act，堪称史上最严的美国出口管制规则，为EAR提供了永久的立法基础）、《出口管理法》（EAA, Export Administration Act，已到期失效）、《武器出口管制法》（AECA, Arms Export Control Act）和《国际突发事件经济权利法》（IEEPA, International Emergency Economic Powers Act）。这些法律是美国出口管制制度的基础。
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政府部门制定的法规
美国商务部根据《出口管理法》制定的《出口管理条例》(EAR, Export Administration Regulations），是美国有关管制军民两用产品及技术出口的最主要法规。其它政府部门法规还包括：美国财政部则制定的《伊朗交易与制裁条例》(ITRS, Iranian Transactions and Sanctions Regulations)；美国财政部制定的《报告、程序和处罚条例》(RPPR, Reporting, Procedures, and Penalties Regulations)；美国国务院根据《武器出口管制法》制定的《武器国际运输条例》（ITAR, International Traffic in Arms Regulations）等。
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相关规则及指引
基于上述立法，美国制定了一系列规则和指引，用于规定受到管制的具体产品和技术以及限制或禁止出口的国家，包括美国商务部制定的《商业管制清单》（CCL, Commerce Control List）；美国商务部制定的《商业国家列表》（CCC, Commerce Country Chart）；美国商务部制定的《受管制的新兴技术清单》（ANPRM, Advanced Notice of Proposed Rulemaking）；美国国务院制定的《美国防务目录》（USML, United States Munitions Lists）；美国财政部海外资产控制办公室发布的《OFAC合规承诺框架》（OFAC Framework, A Framework for OFAC Compliance Commitments）等。
（二）主要监管机构
美国商务部下设的工业与安全局（Bureau of Industry and Security, BIS）是美国出口管制的主要机构，其依据美国商务部颁布的《出口管制条例》（EAR）对“军民两用”的物品（Dual-use item）实施出口管控。
同时，美国国务院国防贸易管制局（Directorate of Defense Trade Controls, DDTC）、美国财政部海外资产控制办公室（Office of Foreign Assets Control, OFAC）、美国联邦调查局(FBI)、海关和边境保护局(CBP)、移民和海关执法署(ICE)及美国司法部(DOJ)也会根据相应的法律法规对出口管制进行一定的执法行为。
（三）受管制的物项及交易情形
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受管制物项
美国出口管制所管制的物项种类众多、范围广泛，分为军用管制物品和军民两用管制物品，前者由美国国务院（外交部门）负责，以《武器出口管制法》等相关法律法规为依据进行管制执法；后者以《出口管理条例》（EAR） 为主要执法依据。
根据《出口管制条例》（EAR）的规定，向实体清单中的实体出口、再出口或境内转移受管制物项均受美国管制，包括：
（1）处于美国境内的管制物项，包括美国自由贸易区和从美国过境的物项；
（2）所有原产于美国的管制物项，无论位于世界何地；
（3）含有受管制美国原产商品的外国制造商品，含有受管制美国原产软件的外国制造商品，含有受管制美国原产软件的外国制造软件和含有受管制美国原产技术的外国制造技术；
（4）使用美国原产技术或软件直接生产的特定外国制造产品；
（5）美国原产的技术或软件直接生产的产品，该产品由美国境外的工厂生产或主要部分位于境外的工厂制造。
此外，根据“最低含量限度原则”，对于非原产于美国的物项，若含有美国原产受管制物项价值比例超过10%或25%（针对不同国家或地区的标准不同）都要受EAR管制。
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管制的交易
EAR中所称“交易”包括下列情形：
（1）直接将“管制物品”出口、投资于受出口限制或禁止的“特定国家”；
（2）将“管制物品”组装、制造成自己的产品后，或将包括“管制物品”的物品或技术出口、转出口至或投资于“特定国家”；
（3）通过第三方或变相实施上述行为。
（四）受管制产品及实体清单
EAR的核心内容是限制或禁止任何公司、任何人与“特定国家”或该“特定国家”的公司进行与“管制物品”相关的“交易”。最重要的管制规则是下面两个清单：
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出口管制物项——“禁运清单”
即美国商务部制定的《商业管制清单》（CCL），其中明确列举了原产于美国的产品或技术（U.S.-Origin Items），也包含一部分虽未列入CCL但按其他法律法规被指定为由其管辖的产品及技术。其中，BIS对中国的禁运清单包含有超过200个商品项目。
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出口管制对象——“负面清单”
“负面清单”包括《商业国家列表》（又称“国家清单”）（CCC）与“实体清单”（“Entity List”）。BIS有权将其认为曾经、正在或有可能违背美国国家安全或外交政策利益或者阻碍产业安全局或其他执法部门的调查的人或实体列入管制实体清单，包括外国企业、研究机构、组织等，凡是落入该清单的实体，均可成为BIS禁止/限制出口的对象，BIS会在持续监管中针对特定实体签发限制令。
（五）许可证制度
美国政府通过实行许可证制度来解决管制物品的出口和交易问题，在获得BIS颁发的许可证之后，管制物品可以正常出口和交易。但也并非所有管制物品都需要获得许可证。在判断管制物品的交易和出口是否需要获得许可证时，BIS会采用终端用户（如军事用途）或终端用途（如“特定国家”或其控制的公司）（End-user and End-use）的审查标准。同时，对于不同的管制实体，BIS会采用不同的审查规则，比如“推定拒绝” （Presumption of denial）制度，即BIS推定拒绝签发出口许可，除非企业能证明产品用途不违背出口管制条例。
（六）违反出口管制的后果
如果相关管制物品交易违反出口管制法律的，可能会导致美国政府主管部门的处罚措施，包括：将相关公司列入“实体名单”；对列入清单内的公司采取更严厉的制裁措施；进行行政罚款，罚款的数额将取决于违法交易次数、违法交易金额等等因素。除行政处罚外，情节严重的，如果涉及隐匿、销毁交易资料，虚假陈述，干扰司法的，还有可能被追究刑事责任。
二、美国出口管制制度对中国企业的影响
（一）对被列入实体清单企业的影响及应对措施
正如上文所述，《出口管制条例》（EAR）的核心内容是限制或禁止任何公司、任何人与“特定国家”或该“特定国家”的公司进行与“管制物品”相关的“交易”，因此被列入实体清单的企业，其交易行为将会受到美国商务部的严密监管和限制。
被列入实体清单后，中国实体对于上述美国原产产品、技术或上述“外国产品”的“出口行为”，都需要获得BIS颁发的许可证，而且许可例外的适用将被限制。因此，被列入实体清单的中国企业将受美国当局更为严格的监控，这将给在供应链上较为依赖美国设备、零部件、软件或技术的企业带来不利影响。
对于违反EAR向被列入实体清单的中国企业出口受管控物项的企业和个人，将有可能会面临美国当局的罚款、禁止出口令、负责人被处以罚金/监禁或企业被处以违规物项价值一定倍数的罚金的行政或刑事责任。如果被列入实体清单的企业违反了美国出口管制法的刑事规定，公司高管可能面临被美国执法机构追究刑事责任的风险。
因此，针对以上风险，被列入实体清单的中国企业应当采取积极的应对措施，维护自身合法权益，规避相关风险。
首先，程序上，被纳入实体清单企业可以向BIS提出异议，要求移出实体清单，同时可以寻求申请“临时性通用许可”（Temporary General License）、修改许可要求适用的物项范围、修改许可审查政策等其他救济。
第二，企业应及时向客户、供应商以及其他合作伙伴解释本企业被列入“实体清单”的法律后果，确保不受被列入“实体清单”影响的其他合作继续顺利开展。
第三，企业应仔细对本企业的现有产品、原料进行分析，在确认属于受EAR管辖的物项的基础上，督促美国供应商向美国商务部申请许可证，同时，为防止因许可证未获颁发影响公司经营，还应积极从国内或第三国寻找替代供应，以确保上游供应链的正常。
最后，企业应积极建立完善出口管制管理制度和内控体系，由合规部门或法务部门建立必要的出口管制合规制度，建立、完善与出口管制相关的预防、预警、咨询、报告、调查、处理等程序。对公司相关人员进行适当培训，提高出口管制合规认识。
（二）对其它非清单企业的影响及应对措施
对于未被列入清单的企业，如果与实体清单企业存在直接或者间接的业务往来或者关联关系，同样应当关注相关风险。
首先，如果该企业的下游客户为被列入实体清单的企业，同时该企业向其下游客户提供出口、再出口、公布、转移受EAR出口管制的物项，则须向美国商务部申请获得许可证，否则将可能受到美国当局的处罚。
第二，若企业为被列入实体清单企业的下游客户，则应当做好上游企业因管制、制裁而难以保证货物、服务、技术的提供及质量的准备，尽可能提前做好备选方案，以期最大限度减少该不利影响。
第三，由于美国的长臂管辖，如果企业交易中涉及到美国管制物项的交易，即使未涉及实体清单中的企业，也需要关注该管制物项的流转情况、最终用户和最终用途，否则也可能会招致美国的出口管制的处罚。
因此，对于其它中国企业而言，首先应当做好尽职调查，对于交易对象、交易物品是否属于EAR管制对象做好充分的调研，在此基础上对于交易风险进行正确评估。同样的，企业应当加强完善自身合规建设，由合规部门或法务部门建立必要的出口管制合规制度，审慎签署涉及到管制物项和实体清单企业的交易文件，妥善保存交易记录，并建立相关应急应对机制。
三、总结
美国商务部针对中国企业的管制和制裁措施不断升级，中国企业应当提高警惕，积极采取应对措施，建立合规管理体系和应对机制，寻求专业法律人士的意见和协助，降低和避免法律风险，维护企业权益。
