“里程碑”案例
2020年7月22日，国家市场监督管理总局反垄断局（“反垄断局”）的官方网站公布了《2020年7月13日-7月19日无条件批准经营者集中案件列表》[1]，其中显示“上海明察哲刚管理咨询有限公司与环胜信息技术（上海）有限公司新设合营企业案”（“本案”）已于2020年7月16日取得无条件批准。本案为反垄断局首次正式公布的予以立案公示并获得无条件批准通过的、涉及VIE架构因素的经营者集中案例，具有里程碑意义，标志着困扰反垄断申报多年的VIE问题可能不再构成经营者集中申报的“障碍”因素。
根据反垄断局官方网站公开的信息本案为上海明察哲刚管理咨询有限公司（“明察哲刚”）和环胜信息技术（上海）有限公司（“环胜信息”）拟设立合营企业（“合营企业”）的交易，合营企业将从事“餐饮行业信息科技、网络科技领域的技术开发、数据处理、人工智能应用软件开发、人工智能硬件开发等业务”。明察哲刚与环胜信息将分别持有合营企业60%和40%的股权，并共同控制合营企业。
明察哲刚的主要业务包括为企业提供消费者全触点测量与优化、智能分析与决策、业务及数据中台的营销智能闭环解决方案，以及智慧餐饮等场景下的新一代人机协同解决方案，为政府部门或公共事业提供人工智能解决方案。明察哲刚的最终控制人是LEADING SMART HOLDINGS LIMITED（汇智控股有限公司）,一家开曼注册的公司，其通过关联实体基于一系列协议安排控制明察哲刚，即具有VIE架构。环胜信息所在集团拥有肯德基、必胜客、塔可贝尔、东方既白、小肥羊和COFFii&JOY连锁餐厅品牌，其主要在中国从事西式快餐、中式快餐、火锅餐饮、休闲餐饮等业务。环胜信息的最终控制人是百胜中国控股公司。
VIE申报历史回顾
在此案之前，交易方含有VIE结构的经营者集中申报一般被认为难以被受理。
根据公开报道，2009年新浪收购分众传媒的交易因为VIE架构的存在而导致经营者集中申报在较长时间内未被受理，最终交易未能完成。2012年，沃尔玛收购一号店的交易，商务部在批准其经营者集中的决定中要求沃尔玛只能收购一号店的不存在VIE架构问题的自营电商业务，并且也不能在未来通过VIE架构经营增值电信业务。
2015年年初，商务部发布《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》，其中VIE架构下的外商独资企业被定义为外国投资者，其对境内经营实体的协议控制，属于外国投资，据此，VIE企业在进行经营者集中申报时，将可以被视为外资企业进入相应审查程序。2019年3月15日，正式出台的《外商投资法》却对草案中的外国投资者以及外国投资的定义进行了限缩，使得VIE架构相关问题至今仍旧处于灰色地带。
虽然《反垄断法》未对VIE架构做出任何规定，并且反垄断局也从未以官方形式表示过VIE结构是一个障碍因素，但实践中VIE架构被普遍认为是经营者集中申报的一个不利于受理或障碍因素。
本案的重大意义
本案申报的无条件批准具有重大意义，这意味着反垄断局对于涉及VIE架构企业的经营者集中申报受理及获得通过有了突破。这给业界一个非常正面的信号，实质性地打消涉VIE架构的交易长期以来存在的顾虑。未来具有VIE架构的企业，在开展交易前，如果确认该项交易构成一项“经营者集中”[3]且交易达到经营者集中申报标准[4]，则应该将完成经营者集中申报工作纳入对交易时间表安排的考虑范围，而不宜采用回避申报的策略。这对于减少交易的不确定性，降低合规风险具有重要意义。
待继续跟进的问题
值得注意的是，本案公示的相关信息有限，某些值得关心的问题仍然需要持续观察和跟进，比如：
◈（1）涉VIE的经营者集中申报是否会导致更长的审查时间？本案自公示之日起至无条件批准通过之日，之间的时间间隔接近三个月，似乎意味着本案未能在第一阶段（30天）审查通过。
◈（2）本案中合资一方有VIE架构，而拟设立的合营企业本身并非VIE架构。如果合资业务本身或目标公司具有VIE架构（例如相关交易方通过VIE架构对目标公司取得控制权），反垄断局是否会正常受理其经营者集中申报，仍待关注。
◈（3）目前明察哲刚搭建的VIE架构的目的是否为规避《外商投资产业指导目录》对外商投资的限制尚不明确。如果企业搭建VIE架构的目的明确是为了规避外商限制类或禁止类行业限制，反垄断局是否会正常受理其经营者集中申报，仍待关注。
结语
涉及VIE架构的经营者集中问题应继续引起特别的重视，尤其是在《反垄断法》可能在下一步修订中对经营者集中“抢跑”案件加大处罚力度的背景下[5]，交易方尽早寻求法律顾问的意见，对降低反垄断合规风险具有重要意义。
注释：
1. 见
http://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/wtjjzajgs/202007/t20200722_320099.html。
2. 见
http://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/jzjyajgs/202004/t20200420_314431.html。
3. 包括：（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；以及（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
4. 需满足以下两个条件之一：（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；或（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
5. 见《＜反垄断法＞修订草案（公开征求意见稿）》第五十五条：经营者集中具有以下情形之一的，由反垄断执法机构处上一年度销售额百分之十以下的罚款：（一）应当申报而未申报即实施集中的；（二）申报后未经批准实施集中的；（三）违反附加限制性条件决定的；（四）违反禁止经营者集中的决定实施集中的。除前款规定外，反垄断执法机构可以根据具体情形责令停止实施集中，附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件，责令继续履行附加的限制性条件中的义务或变更附加的限制性条件，责令限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要救济措施恢复到集中前的状态。
