近年来，为推动深化外汇改革，响应简政放权的治理方针，顺应促进跨境贸易便利化的趋势，建立宏观审慎管理框架下的资本流动管理体系，国家外汇管理局（“外管局”）就内保外贷政策多次发文，2014年发布《跨境担保外汇管理规定》（汇发 [2014]29号）（“29号文”），明确了内保外贷的结构形式和登记要求，旨在规范内保外贷结构下的主体行为，厘清内保外贷的外汇管理范围及职责边界； 2017年发布《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（汇发[2017]3号）（“3号文”），旨在通过放松内保外贷资金回流的限制，加强境外直接投资（“ODI”）的真实性审查，缓解资本外流，鼓动资本流入。

 

近日，外管局新近下发了《关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》（汇综发[2017]108号）（“《通知》”），进一步重申强调29号文和3号文的执行要点，同时，重点对银行办理内保外贷的相关行为予以规范完善，本文将从《通知》对银行的监管要求以及对跨境交易所产生的影响进行解读分析：

 

 

一、《通知》对银行参与内保外贷的行为规范要求

 

1. 《通知》要求的银行审核要点

 

1）主体资格真实合规性审查

 

《通知》要求银行严格审核债务人主体资格的真实合规性，并留存相关审核材料备查，针对境内居民直接或间接控制的境外机构，应当重点审核其是否符合境外投资相关规定。

 

2）资金用途和交易背景审查

 

• 《通知》要求银行审核内保外贷资金是否属于债务人的正常经营范围，不得构造交易背景，或进行投机性交易；

 

• 《通知》规定资金不得直接或间接的以证券投资方式回流，除非经外管局批准；

 

• 《通知》要求资金用于境外股权或债权投资时必须符合境外投资的相关政策；

 

• 《通知》规定为境外债务人发行债券提供担保的，境外债务人必须由境内机构直接或间接持股；

 

• 《通知》要求资金的使用应当符合合同的约定。

 

3）还款来源及担保履约能力审查

 

《通知》要求银行根据商业合理的原则判断担保合同是否具备担保履约意图，包括：

 

• 审查债务人是否具备足够或可预期的清偿能力和还款来源；

 

• 审查融资条件与借款资金用途是否有明显不符合；

 

• 审查担保方是否存在通过担保履约提前偿还担保项下债务的意图；

 

• 审查担保相关方是否有过恶意担保履约或债务违约历史。

 

4）反担保审查

 

银行接受反担保的，《通知》要求银行应对反担保资金的来源、反担保押品的合规性、反担保人的实际担保能力进行审查。

 

5）跟踪审查

 

银行应当持续跟踪管理，建立风险评估制度，并定期向当地外管局报告。

 

2. 《通知》提出的履约清偿顺序要求及外管局备案要求

 

《通知》规定以3号文作为节点，对于3号文实施后银行新办理的内保外贷业务，主债务发生违约的，应当先以银行的自有资金履约；银行履约造成本外币不匹配的，需到当地外管局备案，方可办理结售汇手续。

 

3. 《通知》强调对外债权登记

 

《通知》强调，最终的对外债权人，无论是银行还是提供反担保的企业，均应办理对外债权登记，且银行对企业负有提示义务，银行在为企业办理履约资金汇出时或对企业进行反担保清收时候应当向企业出具提示函，提示其到当地外管局办理对外债权登记。

 

4. 《通知》提出数据报送要求

 

《通知》要求银行及时准确的向外管局报备合同条款信息，并将此纳入对银行的考核要求。

 

5. 《通知》规定的法律后果

 

境内机构违反《通知》规定的，外管局将依据《外汇管理条例》进行处罚。

 

 

二、对跨境交易项目的影响

 

基于前述对《通知》条文内容的解读，结合我们在提供法律服务过程中的一般经验，我们理解《通知》实施后将对以下的跨境交易项目产生一定影响：

 

1. “内存外贷”业务

 

在“内存外贷”的模式下，境内银行接受境内企业的定向存款或保证金质押，在此基础上为境内企业的境外关联方提供担保，境外关联方获得境外贷款。

 

企业通过“内存外贷”模式，一方面规避了ODI审批程序，ODI程序较为繁琐、耗时较长且办理难度较大，另一方面又享受了较低的贷款利率，因此受到许多企业亲睐。

 

但《通知》实施后，“内存外贷”业务模式也将面临严格的境外主体资格、ODI程序合法性审查，企业境外融资形式将更为严峻。同时，境内机构成为最终对外债权人时，应当积极配合履行《通知》规定的对外债权登记义务。

 

2. 内保外贷业务

 

《通知》规定，境内机构违反通知相关规定的，外管局将依据《外汇管理条例》进行处罚；同时，经咨询有关外管局，其答复口径为对境内机构的具体审核适用标准将由外管局内部衡量。因此，我们理解根据《通知》及外管局的答复，外管局在办理境内机构的内保外贷业务时，也有较大概率参照《通知》的要求进行审核。

 

因此，我们建议，在设计内保外贷相关项目的交易结构时，应当充分考虑境外债务人ODI审批文件、境内主体与境外债务人之间的股权关系、贷款协议项下的融资条件、资金用途等约定以及企业的经营范围等。

 

3. 境外发债业务

 

近年来，随着《国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资[2015]2044号）将境内公司为境外SPV提供维好支持的境外发债结构纳入备案范围，同时，3号文却放宽了对内保外贷项下资金调回境内使用的管控，因此，越来越多的公司选择境内公司为境外SPV提供担保支持的境外发债结构。

 

在《通知》实施后，内保外贷的境外发债结构可能面临如下几个新问题：

 

• 境外发债主体必须经过合法的境内机构境外投资程序设立，具有合法的境外主体资格，并取得能够满足外管局要求的ODI审批、备案文件；

 

• 境外债务资金用途本身可能会被更多关注，并需要担保人就其符合法规和政策进行解释和说明；

 

• 如果境外发债主体本身的经营范围涉及国家政策限制或不鼓励的领域，则可能存在无论资金用途如何约定，都无法满足外管局要求的风险。

 

4. 境外企业再投资

 

根据《通知》规定，境外债务人将内保外贷资金用于境外股权债权投资的，必须符合境外投资政策。

 

《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）规定，企业投资的境外企业开展境外再投资，应当在完成境外法律手续后向商务主管部门报告。

 

12月26日，国家发改委最新发布了《企业境外投资管理办法》（国家发改委令第11号）（“11号令”），11号令将境内企业通过控制的境外企业进行再投资的行为也纳入了监管范围，并加强了对境外投资的监管，要求投资主体将项目过程中的重大不利情况、项目完成情况等都进行报告，国家发改委也可以就重大事项发出问询和报告。11号令将于2018年3月1日起施行。

 

因此，企业进行境外股权或债权再投资时应当注意遵守发改委、商委等部门的境外投资政策，履行必要的报告义务，完成必要的审批备案程序。否则，也将面临承担《通知》项下不利法律后果的风险。