在电商业务中,平台或商家为了吸引消费者,经常向消费者发放各种优惠券。这些优惠券通常以消费者的数字画像为基础,通过个性化推荐算法进行精准投放,以获得最佳营销效果。在这种模式下,优惠券可能仅向部分消费者发放,如仅向近期高频浏览某些商品的消费者推送优惠券,或者不同消费者获得的优惠方式、折扣比例或优惠金额不同,如对历史购买金额较多的消费者发放更高金额的抵扣券。
上述差别待遇可能引发消费者投诉、起诉或监管调查,平台和商家在开展这种优惠活动之前,需要评估法律风险,并根据风险评估结果采取相应的合规措施。
我国法律所规定的差别待遇主要有两类,一类是经营者对其他经营者的差别待遇,另一类是经营者对消费者的差别待遇。本文探讨的是经营者对消费者的差别待遇。对消费者的差别待遇的监管,主要有三条脉络,或者说三个维度,分别为消费者保护、个人信息保护与算法监管、竞争法,分述如下。
从消费者保护这条线来看,《消费者权益保护法》《消费者权益保护法实施条例》主要是从保护消费者知情权、公平交易权的角度对差别待遇进行规制,强调经营者不得在消费者不知情的情况下,对同一商品或者服务在同等交易条件下设置不同的价格或者收费标准。这是对差别待遇行为的直接监管。
从个人信息保护这条线看,《个人信息保护法》《互联网信息服务算法推荐管理规定》考虑到差别待遇在数字经济下的新形式(即收集、分析个人信息形成用户画像,使用算法结合用户画像实施差别待遇),从限制滥用个人信息、算法监管角度规制差别待遇,强调个人信息收集使用的合法性正当性和必要性,用户标签的合规管理、算法模型的合理合法性、用户对其个人信息及算法应用的权利等。这是对数字经济背景下实施差别待遇的具体手段或方式的监管。
从竞争法这条线来看,《反垄断法(2022修正)》《关于平台经济领域的反垄断指南》《经营者反垄断合规指南(2024)》《禁止滥用市场支配地位行为规定》从制止垄断行为的角度对差别待遇加以规制,强调具有市场支配地位的经营者不得滥用其市场支配地位实施差别待遇。相对于反垄断的规定,《网络反不正当竞争暂行规定》扩大了差别待遇规制的对象范围,即使经营者不具备市场支配地位,亦可构成差别待遇。与消费者权益保护不同,反垄断及反不正当竞争相关立法侧重于救济竞争损害,而非个体消费者的权益,个体损害主要通过消费者保护、个人信息保护等相关法律予以救济。[1]
上述三条线对差别待遇的规制对比如下:
对比要点 |
消费者保护 |
个人信息保护及算法监管 |
竞争法 |
规制对象 |
经营者 |
个人信息处理者 |
具有市场支配地位的经营者(反垄断)/经营者(反不正当竞争法) |
核心关注 |
交易的公平性 |
数据处理的合法性 |
市场竞争秩序 |
构成要件 |
差别待遇+消费者损害 |
差别待遇+滥用个人信息/算法+用户权益损害 |
差别待遇+竞争损害 |
在评估差别待遇的法律风险时,需要从上述三个维度综合评判,只有在差别待遇不损害消费者合法权益,且不违反竞争法,没有滥用个人信息和算法,才能合法开展,其中不损害消费者的合法权益是基础。
消费者保护、个人信息保护与算法监管方面的法律都没有对差别待遇进行界定,对差别待遇行为的认定主要参考竞争法的法律规定、司法案例和商业实践。
结合《经营者反垄断合规指南(2024)》等,差别待遇是指没有正当理由,对条件相同的消费者不合理地提供不同的交易条件。差别待遇分为无正当理由的差别待遇和有正当理由的差别待遇。法律禁止的是无正当理由的差别待遇,有正当理由的差别待遇是经营者经营自主权的一种表现,不在法律禁止之列。在此框架下,评估差别待遇是否合法,可进行三步测试:是否差别对待消费者,交易条件是否相同,是否没有正当理由,只有三步测试答案均为是,才能认定差别待遇不合法。
(一)行为测试:是否差别对待消费者
《消费者权益保护法实施条例》第9条第2款规定,经营者不得在消费者不知情的情况下,对同一商品或者服务在同等交易条件下设置不同的价格或收费标准。该规定将交易待遇限于不同的价格或收费标准。
《个人信息保护法》第24条和《互联网信息服务算法推荐管理规定》第21条仅列举了交易价格为交易待遇的一种,并以等字概括描述。
《网络反不正当竞争暂行规定》并未明确界定何为“交易待遇”。参考反垄断立法,《禁止滥用市场支配地位行为规定》第19条、《经营者反垄断合规指南(2024)》第16条、《关于平台经济领域的反垄断指南》第17条规定,判断是否构成差别待遇,经营者可以重点考察是否对条件相同的交易相对人实行不同的交易价格、数量、品种、品质等级,实行不同的数量折扣等优惠条件,实行不同的付款条件、交付方式,实行不同的保修内容和期限、维修内容和时间、零配件供应、技术指导等售后服务条件,实行差异性标准、规则、算法。
综合前述立法,广义来讲,交易待遇既包括交易价格,也包括数量、品种、品质等级、优惠条件、付款条件、交付方式、售后服务条件、标准、规则、算法。仅对部分消费者发放优惠券,或者对不同的消费者发放不同的优惠券,属于差别对待消费者。
(二)前提测试:交易条件是否相同
即使差别对待消费者,如果这种差别是因为交易条件不同造成的,则属于合理的差别待遇,不为法律所禁止。
参考《关于平台经济领域的反垄断指南》《禁止滥用市场支配地位行为规定》,交易条件相同是指不同消费者在交易安全、交易成本、规模和能力、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。
消费者交易条件不同的具体情形包括:
(1)交易成本不同,如平台补贴渠道与商家自有渠道、线上与线下渠道价格不同,货物从浙江发往江浙沪地区的快递费用与发往新疆的快递费用不同等;
(2)所处的交易环节不同,如清仓与正常售卖不同、期市与现市价格不同等;[2]
(3)信用状况不同,如信用状况好,则允许分期付款;[2]
(4)交易持续时间不同,如购买单月服务、季度服务、全年服务的价格不同;[2]
(5)交易时机不同,如临飞机票和早购买的机票价格不同;
(6)供需关系不同,如峰谷电价格不同、淡旺季价格不同。司法实践中,因外卖下单时间不一致而产生的配送费用差异(刘某诉美团案)[3],以及经过一定时间间隔所查询的机票价格波动(郑某诉携程案)[4],因生产经营成本不同在安卓端和苹果端对视频VIP实施不同的销售价格(汪某诉优酷案)[5],法院均未认定交易相对人的条件相同。
综合上列各项情形,大体可归为两大类:一是交易成本不同,销售渠道、快递区域、期货与现货、消费者的信用状况、交易持续时间等因素都会直接或间接地影响经营者的交易成本;二是供需关系不同,清仓与正常售卖,临飞与早购买,峰谷时点、淡旺季等,在供需关系方面都存在显著差异。
根据经济学原理,一般情况下,成本与供需关系是影响商品价格的主要因素,因成本或供需关系不同而对消费者差别对待,符合经济规律,法律不应干涉。
前述反垄断立法不仅从正面举例说明影响交易条件认定的因子,还从反面明确了不影响交易条件认定的因子,交易中依法取得的消费者的隐私信息、交易数据、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响交易相对人条件相同。
除中央立法外,地方在这一问题上也进行了一定有益探索,上海市市监局发布了《上海市网络交易平台网络营销活动算法应用指引(试行)》,其中第7条第2款规定,网络交易平台经营者不应将浏览次数、支付意愿、支付能力、依赖程度、交易频次、交易时使用的终端设备品牌等作为与消费者进行交易的条件参数。例如,此前有调研报告称苹果机主更容易被专车、优享这类更贵车型接单;手机越贵,越容易被更贵车型接单。[6]
法律之所以不允许经营者将这些因子作为交易条件参数,主要是这些因子与交易成本或供需关系无关,而且据此易推断出消费者的保留价格,进而导致价格歧视。具备信息优势的经营者不应利用此类因子推算消费者保留价格,赚取超出公平交易的额外利润。
(三)修正测试:是否存在正当理由
承前所述,法律禁止的是无正当理由的差别待遇,有正当理由的差别待遇是经营者自主经营权的一种体现,不被法律所禁止。在交易条件相同的前提下,如果差别对待消费者的行为具备正当理由,则这种差别待遇也不为法律所禁止。这是对前述两项测试的修正。
消费者保护、个人信息保护相关法律并未明确何为“正当理由”。竞争法列举了正当理由的情形,并给出了正当理由的衡量标准。根据《关于平台经济领域的反垄断指南》第17条、《经营者反垄断合规指南(2024)》第16条、《禁止滥用市场支配地位行为规定》第19条、《网络反不正当竞争暂行规定》,正当理由包括:
(1)根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例,实行不同交易条件(如在下雨或上下班高峰期等特殊情形下,消费者通过加价等方式更容易网上叫到车);[7]
(2)针对新用户在合理期限内开展的优惠活动(比如为拉取新用户[8],给新用户一定优惠);
(3)基于公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易(比如抽奖减免等);
(4)能够证明行为具有正当性的其他理由,例如连续签到领金币、购买商品,完成转发分享等互动任务,在累积到一定程度兑换购买商品的折扣或优惠,获得优惠或更低价格(互动激励);成为商家或平台会员后,一定期限内享受到优惠折扣(会员权益);通过优惠券、登录奖励等方式唤醒沉睡用户,避免老用户因长期不光顾平台或商家而流失,也避免重复高的成本拉新(促活)。[9]
在上述四种正当理由之外,上海市网络交易平台网络营销活动算法应用指引(试行)》第9条还规定了一项正当理由,即基于保障弱势群体利益和安全而做出的限制或差异性对待(比如学生优惠、老年优惠等)[10]。
让我们来逐项审视上述五种正当理由。第一种正当理由,“根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例”表述比较模糊,难以扩展应用,具体例子“雨天或高峰加价叫车”实际上是供需关系不同导致的价格差异,不符合第二项前提测试。第三种正当理由“随机交易”,对消费者而言,其获得优惠的机会是均等的,只是结果存在差异,这就如同购买彩票一样,不应认为存在差别对待,故不符合第一项行为测试。第五种正当理由“弱势群体倾斜”,是在市场机制和经济规律之外考虑社会责任和社会公平,其合理性不难理解。
比较难以解释的是第二种正当理由和第四种正当理由。为什么互动激励、会员优惠、拉新、促活会被认为是正当理由呢?我们理解,在互动激励、会员优惠情况下,如果经营者没有故意限制特定消费者参与互动或成为会员的情况下,消费者因互动激励和会员优惠而获取优惠权益的机会也是均等的,因消费者自身参与程度不同而导致的结果不同(所获得的优惠权益不一样),同样也不符合第一项行为测试。再者,互动激励、会员优惠、拉新、促活等营销手段,通常是作为经营者在商品、服务定价之外主动投入的额外成本,这些属于经营者对部分消费者的单方让利,既没有损害公共利益,也没有实质损害其他消费者的利益,没有超出经营者经营自主权的范围,故法律不应干预。
不过需要注意的是,经营者对消费者单方让利构成正当理由有一个前提条件,那就是市场是充分竞争的,经营者没有市场支配地位或优势地位来随意操纵价格。在这种情况下,因为有市场价格的外在约束以及消费者合理比价,经营者没法通过先普遍涨价再给予部分消费者以优惠来损害未获得优惠的那部分消费者的利益。
当然,上面说的是比较理想的情况,即使是充分竞争的商品市场,如果商品或服务是非标准化的,或者是动态定价的,那么所谓的“市场价格”并不明显,也不易证明,消费者或监管者难以判断经营者是真正的单方面让利,还是在实际损害消费者的利益。因此,经营者依赖这一正当理由时存在一定的风险。
去年底,中央网信办联合多部门开展“清朗·网络平台算法典型问题治理”专项行动,重点整治信息茧房、大数据杀熟等问题。专项行动从规范用户数据收集使用、提升算法透明度、强化企业合规证明责任等多方面着手整治大数据杀熟问题。首先,就差异化定价,该专项行动明确要求网站平台严禁利用用户年龄、职业、消费水平等特征,对相同商品不同用户设定不一致的原始定价。再者,就优惠券发放,该专项行动明确要求提升优惠促销透明度,清晰说明优惠券的领取条件、发放数量和适用规则等内容,客观如实说明优惠券领取失败原因。除上述具体细项要求外,专项行动特别强调应常态化开展算法安全自评估,算法“应备尽备”。
为落实行动要求的属地管理责任,地方监管亦对企业自查自纠情况展开评估。根据我们的项目实践,部分监管会要求企业通过系统演示、自述报告、PPT演示等方式自查所收集的用户基本信息、存留的日志信息(涵盖用户日志和算法推荐日志)、用户保护检查、投诉举报、应急处置等情况。
综合前述分析,企业应当如何在遵守监管要求的前提下合规开展商业营销策略呢?以下几点建议可供企业参考:
1. 禁止差异化定价行为。就商品/服务的原始定价,企业应严格禁止对不同用户的同一商品/服务设定差异化的原始定价。
2. 为商业营销目的收集、处理的个人信息应合法合规。
(1)企业应当通过隐私政策等文件向个人说明为商业营销目的收集、处理的个人信息情况,并获得个人同意。
(2)企业应当将为商业营销目的所收集、处理的个人信息控制在最小必要范围内,特别是避免收集、处理歧视性风险较高的个人信息字段,如资产情况[11]、受教育程度、设备型号及价值、地理位置、高消费情况等。
(3)企业应当加强用户模型和用户标签管理,完善计入用户模型的兴趣点规则和用户标签管理规则,不得使用负面或可能侵犯用户合法权益的特征,如职业索赔群体、中差评频率比例、投诉历史、退换货次数及频率、支付能力、消费水平、支付意愿、价格敏感度等。
3. 实施差异化权益发放策略前应对策略进行合理性评审,并留存交易成本或供需关系差异的相应凭证和依据,如商业分析数据、销售成本核算、利润比对分析、预算分配及ROI测算分析、市场供需分析等。如果依赖随机交易、参与机会平等、单方让利、弱势群体倾斜等正当理由,则留存活动参与规则、交易规则、市场价格等证据和论证过程文件。
4. 应用算法推荐技术实施差异化权益发放策略的,应依法落实算法评估及备案,并留存相应文件,如评审意见、算法逻辑及参数文档、备案材料等。
5. 落实并细化日志记录留存,如个人信息收集处理记录、算法推荐记录、异常监测记录、权益动态调整记录。
6. 客观、如实地向用户披露优惠权益发放规则和算法应用说明,保障用户知情权。企业应通过规则或页面说明等方式客观、如实地向用户解释优惠权益发放逻辑(如说明“新用户专享”“会员专享”“参与优惠”等)、领取条件、发放数量、使用规则、领取失败原因等内容。
7. 保障用户选择权。为用户提供不针对其个人特征的选项或关闭算法推荐服务、选择及删除用户兴趣标签、投诉举报的功能。
8. 应急处置。针对营销过程及算法应用过程中出现的突发事件,如推荐异常、舆情事件、用户投诉举报等,企业应提前制定应急处理策略和预案,如遇突发事件应立即启动预案。
注释