笔者认为，国有企业运用第三方资助进行仲裁的潜力，主要在于那些胜诉与执行回款的可能性较高、索赔金额也较高的潜在案件（优质案件）。

实践中，由于种种原因，国有企业对于法律优势较强、回收潜力较大的案件，也可能难以启动仲裁程序。例如，部分案件中，由于法律预算有限，财务纪律又十分严格无法批准新预算，企业没有资金启动仲裁；或者企业对境外纠纷的管理，欠缺对案件进行全面分析、管理的资源，进而也无法主动通过法律途径争取权益；此外，还有一些企业已经资金链断裂、资不抵债，空有好的案件，却无力承担境外维权的高昂费用。

对于此类案件，国有企业或可以考虑借助第三方资助机构提供的财务支持和案件评估管理服务，启动仲裁、争取赔偿。

国有企业更可能愿意在索赔前景存在较大不确定性的案件上与资助机构合作，但这些案件的合作恰恰比较困难。

此类案件中，企业要么优势不强、胜诉把握较低，要么优势虽强但对方财务十分困难，企业胜诉后执行回款的可能性也不高，国际仲裁、境外执行的高昂费用可能只是竹篮打水一场空。但另一方面，如果企业不通过法律途径争取权益，领导层或面临是否勤勉尽责的压力。因此，企业法务或管理团队可能更愿意考虑第三方资助，希望“死马当做活马医”。

但是，资助机构是商业机构，而且资助案件承担了较大的风险，因此通常只愿意资助有较大回款可能的优质案件，而对这种“食之无味、弃之可惜”的“鸡肋”案件避而远之。

不过，企业或许可以考虑将“鸡肋”案件与优质案件打包，一并交由第三方资助机构，也即涵盖多个仲裁请求或争议的组合投资（portfolio funding），从而既能使不具备吸引力的案件或请求获得资助，也能分散资助机构的投资风险，对企业和资助机构而言可谓双赢。

需要指出的是，在大多数情形下，第三方资助是一种选择；如果案件结果不利，第三方资助实际上避免了国有企业承担法律费用的损失。因此，国有企业使用第三方资助，除了能够避免高昂的仲裁费用，也可能能实现风险分担和成本控制。

资助安排由双方根据个案情况具体约定：通常而言，第三方机构就仲裁和/或执行阶段的合理支出（我方律师费、仲裁费、第三方资助的前期费用等）提供资助，至于是否包括费用担保（security for costs）以及败诉情形下需承担的胜诉方费用（adverse costs），企业可以与第三方机构特别约定。胜诉情形下，第三方资助机构的预期回报一般按照其投入资金的一定倍数或赔偿金额的一定比例计算，或结合两类计算方式，基于案件回收的案件难易程度、涉案金额、风险水平及耗时等多种因素确定。

在当前国内法律法规体系下，尚不存在任何针对国有企业使用第三方资助的任何禁止性或限制性规定，也不存在针对性的监管规则。在这种情况下，企业应当遵守国有资产监督管理、国有企业经营决策的一般性规范。

国有企业借助第三方资助开展仲裁可以细分为前、中、后期三个环节：在前期阶段，企业内部研讨并做出使用第三方资助的决策，双方协商具体资助条款；在中期阶段，第三方资助或参与企业的案件管理，并就案件的走向和管理提供分析、建议；在后期阶段，如企业取得胜诉裁决或与相对方和解，企业需要将所获赔偿或和解款项按预期回报的相关约定、部分分配给第三方资助机构。

对应上述三个环节，我们初步认为，企业在前期阶段决策使用第三方资助可构成一种“融资”行为（国有企业因自身生产经营活动和发展需要进行资金筹措的行为），或适用国有企业融资行为、财务管理及风险费用安排的相关规定，以及国有企业决策审批、采购的程序性要求；在中期阶段，企业应将第三方资助的相关行为纳入现有的案件管理制度下，适用国有企业法律纠纷案件管理的相关规定；在后期阶段，国有企业在仲裁裁决中获得的赔偿应当被视为“国有资产”，将所获赔偿部分分配给第三方资助机构涉及国有资产的管理。基于上述理解，第三方资助机构从提供前期资助到获得预期回报的整个过程，或将受到国有企业经营和融资决策、争议案件管理以及财务和国有资产监督管理三方面相关法规制度的约束。

考量到第三方资助尚处于早期实践阶段、尚无针对性的规则和指南，国有资产监督管理机构和其他监管机构在解释和适用相关规则和政策时将享有较大自由裁量权。例如，当涉及融资安排的具体条款时，监管机构将更多地关注资助协议的最终结果，考虑交易的财务相关细节，例如资助费用和预期回报是否合理，是否与案件难易程度、涉案金额及风险水平相当，是否遵守内部审批和采购程序，是否采取了预防利益冲突及腐败的措施，等等。

从引入第三方资助机构提供前期资助、进行案件评估、启动案件、进行案件管理到获得预期回报、分配所得的整个过程，国有企业管理第三方资助使用的基本方针，应当兼顾（1）保护国有资产、防止国有资产流失以及（2）预防腐败和利益输送的两个方面。

1. 保护国有资产，防止国有资产流失

国有企业应遵守保护国有资产的基本原则。根据《企业国有资产法》第17条、《企业国有资产监督管理暂行条例》第11条等规定，国企的管理层承担着使国有资产保值增值的义务，并应遵循国有企业财务管理的基本要求；造成企业国有资产损失的，企业负责人或将面临纪律处分和刑事责任。

将作为“国有资产”的赔偿金额按约定分配给第三方资助机构，如果分配失当、管理不善，可能面临被国有资产监管机构认定为国有资产流失的风险。一般来说，分配给第三方资助机构的比例越高，构成国有资产流失的风险就越高。另一方面，第三方资助机构的回报是第三方资助机构投资案件的主要动机，回报比例是这一商业安排中的核心，是案件获得第三方资助的关键因素。

考量到国有资产流失可能引起的严厉的法律制裁，国有企业、国有资产监督管理机构及司法机构更倾向于严格地解释相关法律和概念。因此，国有企业如果使用第三方资助，必须能够说明第三方资助安排的商业必要性、合理性，辅以强有力的或令人信服的证据。

但是，如果国有企业的管理层处理相关的案件迟迟不能进行法律行动，导致国有企业权利受损或者实际回收的前景受损的，也会导致国有资产的流失；因此，国有企业的这一义务，也意味着在适当的情境下，寻求第三方资助恰恰是有助于保护国有资产的。

2. 防止腐败和利益输送、防止道德风险

尽管第三方资助参与仲裁的合法性不存在争议，但仲裁机构和仲裁相关方要切实履行披露义务、维护程序公正、排除利益冲突，确保第三方资助不损害仲裁的程序公正性。同样，国有资产监督管理机构或中央巡视组也有可能关注国有企业是否根据其内部规定、在资助协议签署前后采取了合理地防范关联交易、利益冲突和腐败的措施。

另一方面，也需要注意到，在很多案件中，国有企业的相对方也存在着极大的动机影响国企决策人员，为自己争取空间。

1. 总体财务和成本控制原则

国有企业决策使用第三方资助并协商条款时，应首先重点参考财政部《企业国有资本与财务管理暂行办法》（财企〔2001〕325号），其中第20条做出一般性规定：“企业借款必须坚持适度筹措的原则，注意防范财务风险，并纳入财务预算管理”。尽管上述条款指向企业借款，鉴于融资与借款均为资金筹措的行为，融资也应遵守适度筹措的原则。

地方或部门国有资产监督管理机构也颁布了适用于某一省或地区或某一特定行业的融资行为的地方性规则。地方部门出台的规范管理国有企业融资行为的指导意见通常要求国有企业“应完善融资决策审批流程，融资事项按照方案提出、审查论证、审议决策、审批实施四个步骤进行管理。根据企业经营目标、债务规模、偿债能力等合理选择融资方案”。

金融行业的企业还可以重点参考《关于进一步加强国有金融企业财务管理的通知》（财金〔2022〕87号）关于成本控制的原则性要求。国有金融企业在进行融资时，应当“加强财务预算管理，合理控制费用开支。金融企业应当严格遵守财经法律法规和制度规定，牢固树立过紧日子思想，以成本管控为中心，严格预算管理、强化内部控制，对非必要费用支出应减尽减，避免铺张浪费，及时纠正不必要、不规范的支出”。笔者认为，这些原则完全也可以适用于非金融企业。

基于上述基本原则，国有企业应结合适用的内部财务管理规定，促成第三方资助机构准备条理清晰、可量化的风险收益分析作为其内部决策的基础，并备后续审计所需。评估过程中，可结合公开信息（特别是公开交易的第三方资助公司的回报数据）为第三方资助的潜在和预期回报提供参考框架。在论证第三方资助的必要性、规范性和合理性时，国有企业可着重考虑以下要点：

2. 法律纠纷的风险费用安排

虽然第三方资助并非“风险代理”，但从成本控制、保护国有资产以及防止利益输送三个角度而言，关于风险代理费用的管理规则，可以扩大适用于第三方资助，至少也具有相当的参照价值。

《中央企业法律纠纷案件管理办法》第32条要求：“中央企业应当严格按照有关规定，规范使用风险代理，明确审批权限和程序，综合考虑案件难易程度、涉案金额等，明晰风险责任，合理确定费用”。司法部、国家发展改革委、国家市场监督管理总局联合印发的《关于进一步规范律师服务收费的意见》对于风险代理适用范围、约定事项及收费金额做出了限制与规范，风险代理收费可以按照固定的金额，也可以按照当事人最终实现的债权或者减免的债务金额的一定比例收取，最高收费比例为18%。

由于第三方资助是投资行为，不同于律师提供专业服务，而且资助涉及的费用范围也大得多，将风险代理的收费比例套用到第三方资助上，显然是很不合适的。但国有资产监督管理机构应当关注资助协议设定的风险费用或回报比例是否合理，是否与案件难易程度、涉案金额及风险水平相当。

在境外案件中，相关仲裁地以及裁决执行地法律允许的风险费用比例、类似案件的合理风险费用比例以及通常的第三方资助回报比例，对判断第三方资助回报比例的合理性，具有较大的参考价值。

3. 重大决策程序

中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》，要求国有企业凡属重大决策、重要人事任免、重大项目安排和大额度资金运作（统称“三重一大”）事项必需经领导班子集体作出决定。其中，重大项目安排事项是指“对企业资产规模、资本结构、盈利能力、生产装备和技术状况等产生重要影响的项目的设立和安排”，主要包括“年度投资计划、融资、担保项目”等。

第三方资助作为“融资”的一种特殊类型，视其金额大小，或属于需要领导班子集体决策的“重大项目安排”的范畴。国有资产监督管理机构或中央巡视组有可能审查国有企业引入第三方资助的决策过程，特别是该决策是否经过必要的研究论证程序，决策事项是否事先告知了所有参与决策的人员，是否经过集体决策，是否遵守内部审批制度，以及是否建立了决策前评估和后评价制度等。国有资产监督管理机构或中央巡视组也可能关注国有企业是否根据其内部规定，在资助协议签署前后采取了合理地防范关联交易、利益冲突和腐败的措施。

4. 采购管理

国有企业使用第三方资助时，应考虑适用的采购流程和通用要求，以及各种采购方式的通用条件和程序规则。

地方部门关于规范管理国有企业融资行为的指导意见通常要求国有企业“依法依规，遵循公开、公平、公正、竞争和择优的原则”选聘中介机构，且“招投标程序应符合国有企业集中采购管理规定。”尽管第三方资助机构并不完全构成一般意义上的中介机构，但其所具备的第三方性质以及所发挥的协助案件管理的作用，使之在一定程度上可视为提供融资服务的中介机构。因此，国有企业也可以将选任中介机构的既定原则和程序适用于第三方资助机构的选择。

中国物流与采购联合会发布的《国有企业采购操作规范》，作为行业推荐性自律规范，属于团体标准，可适用于国有企业。具体而言，国有企业应当根据内部制度规定，确定采购活动的监督管理部门，履行监督职责，监督内容应当包括“采购合同履行情况的评估”和“采购项目对企业总成本影响的评估”。

此外，国有企业还应当对采购项目进行“价格审查”和“公平性审查”，评估采购价格的确定依据是否充分合理，是否与当时的市场价值存在较大差异，以及采购合同条款是否存在不公平、不公正的情形。

5. 法律纠纷的案件管理

2023年8月1日起正式施行的国务院国资委《中央企业法律纠纷案件管理办法》（国务院国资委令第43号），要求中央企业及其所属单位建立健全重大案件管理制度（备案与报告、督办机制、协商机制），强化经营管理过程中发生的境内外诉讼及仲裁的事前、事中、事后的案件管理。特别是，中央企业发生满足“涉案金额达到5000万元人民币或者等值外币以上”等规定标准的重大案件，应当在立案、受理或者收到应诉通知书以及重大案件处理完毕、取得生效法律文书等各个关键节点的特定时限内报国务院国资委备案。

对中央企业而言，从前期阶段的资助安排，到中期案件管理的协助，再到后期分配预期回报，对第三方资助的管理应纳入企业法律纠纷的案件管理制度中，且贯穿始终。

基于上述讨论，我们认为，国有企业使用第三方资助，可以采用以下框架：

（1） 只有在第三方资助对于启动纠纷仲裁程序具有必要性的情形下，国有企业才可以使用第三方资助；

（2） 必要性的判断标准可以确定具体为：

笔者就上述框架详述如下：

笔者认为，采用“必要性”而非“合理性”作为国有企业使用第三方资助的一个条件，是国有企业的性质和监督机制的必然要求。合理性需要管理层基于内部和外部各种具体情况和约束，进行场景化的决策和判断，虽然很多决策方面的考量可以通过内部记录、外部律师意见等进行佐证，但合理性的判断仍然具有很大的主观性，意味着决策人员面临着较大的决策压力，也存在较强的问责和合规风险。

因此，采用更加严格的“必要性”标准，将引入第三方资助限定在必需的情况下，虽然会极大地限制第三方资助的使用，但相对明确，可操作性更强。

三要素中，（a）项的判断主要依据内部财务纪律、决策机制和监管规则，（b）项的判断主要依据外部专业法律意见，且需要结合案件进展的相关事实和当时的特定场景进行具体分析，而（c）项的判断则需要企业决策人员综合两方面的信息和法律意见。

在上述必要性标准下，国有企业可优先考虑就存在以下情形的潜在案件寻求第三方资助：

在下文中，笔者试探讨几个具体场景，以说明三要素的“必要性”标准具体如何应用。

同时，为保证合规性并满足事前、事中和事后的监督、审计要求，国有企业法务和管理层应当特别遵守以下要求：一定做好三要素相关判断的记录和证据保全，对于全程流程归档保存；关于案件胜诉及回收可能性的评估、使用第三方资助的合法合规事项（特别是应遵守的披露和避免利益冲突的要求），要充分征询外部律师意见；根据案涉金额、主体和风险等情况，遵循有关决策、采购程序，并采取针对关联交易、利益冲突和腐败的防范措施。

随着司法机构认定了第三方资助在仲裁领域的合法性，以及2024年最新《贸仲规则》对于第三方资助的信息披露和利益冲突问题的进一步规范，国有企业或可在综合上述要素、充分论证其合理性和适当性的基础上，本着审慎态度，借助第三方资助这把利刃规避风险，维护企业利益，实现合作双赢。