随着中国企业的国际业务不断扩展，它们纷纷在海外建立子公司、分支机构、办事处和代表处等机构。在这一背景下，中国境内的对外投资合作企业常常需要将中国员工派遣至其在境外的实体子公司、分支机构、办事处和代表处进行工作，或者在当地招用人员进行工作。

根据《劳务派遣暂行规定》第二十六条的规定，对外投资合作企业的境外派遣中国员工并不等同于中国劳动法定义的劳务派遣，而是一种跨国的劳务输出活动。2013年10月15日，商务部发布《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》，明确境内设立的中国企业可以通过对外劳务合作、对外承包工程和直接境外投资等方式外派人员开展经营活动；上述对外投资合作企业的派出人员统称对外投资合作在外人员，包括劳务人员、对外承包工程外派人员和对外投资外派人员三类人员。

另外，中国企业境外用工也可以选择“属地化用工”，即在用工国当地招募本地居民作为员工。

由此可知，我国企业境外用工的法定模式主要有对外劳务合作、对外承包工程项下的劳务外派、对外投资合作企业境外派遣和属地化用工四种，下文将分别就这几种模式下涉及的各类人员展开讨论，并分析其中的劳动关系认定问题。

在境外承包工程项目的背景下，具备相应资质的中国企业向其承接的海外工程项目派遣各类劳务人员，构成了对外承包工程项下外派劳务的活动。根据《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》和《对外承包工程管理条例》，对外承包工程外派人员是指对外承包工程企业向其在境外承揽的工程项目派遣的人员。对外承包工程企业可以向其在境外承揽的工程项目派遣所需人员，但必须已经与所派人员签订《劳动合同》。对外承包工程企业通过对外劳务合作企业或服务平台招聘并外派人员的，也必须与该人员签订与项目工期相当的《劳动合同》。因此，在该种模式下，对外承包工程企业与外派人员之间建立的是劳动关系，对外承包工程企业需要按照合同约定向外派人员提供工作条件和支付报酬，履行用人单位的义务。

依据《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》，对外投资外派人员是指对外投资合作企业向其境外企业派出的人员。除已取得对外承包工程或对外劳务合作经营资格的企业外，对外投资合作企业不得直接为其境外投资项目招收和外派人员，只可向其境外企业派出已经与其签订《劳动合同》的自有员工，并为外派员工办理符合派驻地法律规定的工作手续。

因此，除前述提及的劳务合作或工程承包模式下的用工，对外投资外派人员应与对外投资企业建立劳动关系。即便在某些情况下，境内企业通过境外子公司对员工进行管理并发放工资，试图规避责任，但只要存在外派的事实，法律通常仍认定员工与境内企业之间存在劳动关系。

依据《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》，对外投资合作企业在开展对外承包工程和对外投资时，应积极推进员工“属地化”，尽可能多雇佣当地员工，为当地创造就业机会，促进可持续发展。在此用工模式中，企业需特别留意的是，一些国家或地区针对外资企业设立时的本地员工雇佣设有强制性规定。因此，在中国企业的境外主体在招聘当地员工及实施用工管理的过程中，必须严格遵守东道国的法律规定，并按照其具体要求采取行动。鉴于各国法律差异较大，且适用于劳资双方的是中国法律以外的当地法律，本节内容难以涵盖所有国家的具体情况，因此不进行更深入地阐述。

在经济全球化进程和我国对外开放战略不断深化的背景下，中国企业向国际市场扩张，通过境外投资建厂等方式“走出去”已成为常态，这也导致了企业在海外的用工规模迅速扩大。然而，在境外用工过程中，一些企业为了规避责任，选择不与员工签订正式的劳动合同；同时，中国企业对外承建工程项目中，因工程时限等原因，企业倾向于雇佣短期劳动力，并且往往不签订正式的劳动合同。这种做法导致这些员工在发生工伤事故、职业病诊断或薪资纠纷后，由于劳动关系的认定导致争议的处理过程可能变得极为复杂。因此，境外用工的劳动关系认定成首要问题。

有效的民事法律行为应不违反法律、行政法规的强制性规定。根据《对外劳务合作管理条例》第五条的规定，中国的对外劳务合作企业需要经过政府部门的批准并取得相应的经营资格。没有资质的企业或个人不得从事对外劳务合作活动，否则相关合同将被视为无效。

同时，根据《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》第四条的规定，在对外承包工程模式下，对外承包工程企业不得通过未取得对外劳务合作经营资格的中介机构招用外派人员；而当境外承包工程分包后，由分包单位为外派人员办理外派手续时，分包单位亦应当具备对外承包工程或对外劳务合作经营资格。

另外，根据《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》第五条的规定，对外投资企业直接为其境外投资项目招收和外派人员的，根据规定也必须取得对外承包工程或对外劳务合作经营资格。

因此，通过与对外劳务合作经营或者对外工程承包资质主体招收和外派人员，是对外投资企业境外主体劳动用工均需具备的前置要件。只有在境外用工行为合法有效的情况下，才可能建立起有效的劳动关系。

对外劳务合作企业与劳务人员之间的关系应当符合《对外劳务合作管理条例》的规定，两者形成的外派劳务法律关系不同于国内劳务派遣法律关系，并不必然产生劳动关系。在涉外劳务输出的服务过程中，如果对外劳务合作企业只是处于服务和管理的地位，其性质则属于中介，应安排劳务人员与境外雇主签订劳动合同，建立劳动关系。在此情况下，根据法律规定，对外劳务合作企业只是协助维护劳务人员合法权益。如果对劳务合作企业未履行合同义务，如未为劳务人员办理出境手续或协助办理居留、工作许可等，则构成违约，应对劳务人员的损失承担赔偿责任。

劳动关系的建立最本质的判定标准是实际用工。2005年人力资源和社会保障部发布的《人力资源和社会保障部有关事项的通知》明确了三个不可或缺的要素：主体资格的适当性、劳动者受用人单位规章制度管理的事实以及劳动者提供的劳动是单位业务不可分割的组成部分。该通知的要义同样适用于确认境外用工劳动关系。

根据上述的规定，判断境外用工劳动关系的核心在于双方是否存在隶属关系。劳动关系的认定侧重于考察劳动者是否为用人单位提供劳动，双方是否形成了劳动力的支配与被支配关系，即劳动关系的从属性特征，这包括人格上的、经济上的和组织上的从属性。因此，在缺乏书面劳动合同的情况下，判断境外用工是否存在劳动关系可考虑以下因素：劳动者是否受到用人单位的管理、指挥与监督；用人单位是否定期向劳动者支付工资，劳动者是否能够提供相应的工资支付记录；劳动者是否在经济上依赖于用人单位；劳动者是否被纳入用人单位的生产组织体系；劳动者是否在用人单位指定的时间和场所工作，是否受到用人单位的控制；劳动者所提供的劳动是否具有连续性；劳动者的工作是否属于日常性质等。这些因素共同构成了判断劳动关系存在与否的依据。