作者：吴杰江、徐炜瑜、李蒙
近年来，随着金融市场的蓬勃发展，银行代销理财产品业务也呈现出快速增长的态势。根据银行业理财登记托管中心2024年2月2日发布的《中国银行业理财市场年度报告（2023年）》，截至2023年末，银行理财市场存续规模26.80万亿元，全年累计新发理财产品3.11万只，募集资金57.08万亿元。然而，市场的波动性使得投资者在购买银行代销的理财产品时，可能会面临收益未达到预期甚至发生严重亏损的风险。在一些案例中，当理财产品未能实现预期收益或发生亏损时，投资者可能会向银行提出赔偿要求，引发法律诉讼。本文将主要从投资者适当性的视角出发，结合相关行政处罚和司法案例，探讨银行在代销理财产品过程中所承担的行政及民事责任法律边界。
一、银行代销业务的法律规范要求
根据《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》（银监发〔2016〕24号）（以下简称“《通知》”），代理销售业务是指商业银行接受持有金融牌照的金融机构（即合作机构）委托，在本行渠道（含营业网点和电子渠道），向客户推介、销售由合作机构依法发行的金融产品（即代销产品）的代理业务活动。具体地，商业银行开展代销业务应符合如下基本原则：
（1）合法合规性：商业银行应当遵守法律、行政法规和国务院金融监督管理机构的相关规定，不得损害国家利益、社会公共利益和投资者合法权益，严格代销业务管理，防范代销业务风险。
（2）代销资质要求：商业银行应当符合国务院金融监督管理机构关于代销有关金融产品的资质要求。
（3）投资者适当性管理：商业银行应当加强投资者适当性管理，充分揭示代销产品风险，向客户销售与其风险承受能力相匹配的金融产品。
（4）风险隔离：商业银行应当在代销业务与其他业务之间建立风险隔离制度，确保代销业务与其他业务在账户、资金和会计核算等方面严格分离。
就上述投资者适当性管理方面，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下简称“《九民纪要》”）第72条明确，适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。结合《通知》《商业银行理财业务监督管理办法》《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》等规定，本文理解银行在代销业务过程中应当履行的法定适当性义务涵盖如下方面：
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银行适当性义务要求 |
具体内容 |
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了解客户 |
客户尽职调查：商业银行应当充分了解投资人信息，收集、核验投资人资产证明、收入证明或者纳税凭证等材料，对投资人风险识别能力和风险承担能力进行评估，并要求投资人承诺投资资金为自有资金，不存在非法汇集他人资金等情况。以销售证券期货产品为例，根据《证券期货投资者适当性管理办法》第六条的规定，商业银行向投资者销售产品或者提供服务时，应当了解投资者的基本信息、财务状况、投资经验、投资目标、风险偏好及可承受的损失、诚信记录、实际控制投资者的自然人和交易的实际受益人等信息。
客户风险评估：商业银行应当对客户风险承受能力进行评估，确定客户风险承受能力评级，并只能向客户销售等于或低于其风险承受能力的代销产品。国务院金融监督管理机构另有规定的除外。风险承受能力评估依据应当包括但不限于客户年龄、财务状况、投资经验、投资目的、收益预期、风险偏好、流动性要求、风险认识和风险损失承受程度等。商业银行完成投资者风险承受能力评估后应当将风险承受能力评估结果告知投资者，由投资者签名确认后留存。 |
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了解合作机构及代销产品 |
合作机构管理：建立并有效实施对合作机构的尽职调查、评估和审批制度，及时对存在严重违规行为、重大风险或其他不符合合作标准的机构实施退出。
代销产品尽职调查：商业银行应当对拟代销产品开展尽职调查，不得仅以合作机构的产品审批资料作为产品审批依据。
代销产品风险评级：商业银行应当根据代销产品的投资范围、投资资产、投资比例和风险状况等因素对代销产品进行风险评级。风险评级结果与合作机构不一致的，应当采用对应较高风险等级的评级结果。
代销产品准入管理：商业银行不得代销未经合作机构确认合规或者未列入总行合作机构审批名单的机构发行的金融产品。 |
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将适当的产品销售给适合的金融消费者 |
信息披露：商业银行应当在营业网点或官方网站提供查询代销产品信息的渠道，建立代销产品分类目录，明示代销产品的代销属性、发行机构、合格投资者范围等信息，不得将代销产品与存款或其自身发行的理财产品混淆销售。
宣传资料：商业银行应当使用合作机构提供的实物或电子形式的代销产品宣传资料和销售合同，全面、客观地揭示代销产品风险。国务院金融监督管理机构另有规定的除外。代销产品宣传资料首页显著位置应当标明合作机构名称，并配备以下文字声明：“本产品由××机构（合作机构）发行与管理，代销机构不承担产品的投资、兑付和风险管理责任”。
告知义务：商业银行应当告知客户代销业务流程和收费标准，代销产品的发行机构、产品属性、主要风险和风险评级情况，以及商业银行与合作机构各自的责任和义务等信息。以保险产品为例，根据《商业银行代理保险业务管理办法》第二十八条的规定，商业银行及其保险销售从业人员应当向客户全面客观介绍保险产品，应当按保险条款将保险责任、责任免除、退保费用、保单现金价值、缴费期限、犹豫期、观察期等重要事项明确告知客户，并将保险代理业务中商业银行和保险公司的法律责任界定明确告知客户。
风险揭示：商业银行应当向客户提供并提示其阅读相关销售文件，包括风险提示文件，以请客户抄写风险提示等方式充分揭示代销产品的风险，销售文件应当由客户签字逐一确认，国务院金融监督管理机构另有规定的除外。通过电子渠道销售的，应由客户通过符合法律、行政法规要求的电子方式逐一确认。
适当推介：商业银行应当在充分了解投资者及产品的基础上，将适当的产品或服务推介给适当的投资者。禁止欺诈或者误导投资者购买与其风险承担能力不匹配的资产管理产品。金融机构不得通过拆分资产管理产品的方式，向风险识别能力和风险承担能力低于产品风险等级的投资者销售资产管理产品。
录音录像：商业银行通过营业网点开展代销业务的，应当根据国务院金融监督管理机构的相关规定实施录音录像，完整客观地记录营销推介、风险和关键信息提示、客户确认和反馈等重点销售环节。
文档保管：商业银行应当依法妥善保管与代销业务有关的各种文档（含录音录像文件），如实记载向客户推介、销售产品的情况。文档保存年限应当符合法律、行政法规和国务院金融监督管理机构的相关规定，并在银行内部管理制度中予以明确。 |
前述监管规定要求商业银行承担适当性义务的目的是确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。
二、违反投资者适当性义务的责任承担
《九民纪要》第74条规定，金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。金融服务提供者未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。即在民事案件中，代销银行因违反法定的适当性义务主要承担损害赔偿责任。
在损失赔偿数额方面，根据《九民纪要》第77条的规定，银行未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。银行在代销理财产品过程中存在欺诈行为的，对金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求，区分如下不同情况进行处理：
（1）金融产品的合同文本中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似约定的，可以将其作为计算利息损失的标准；
（2）合同文本以浮动区间的方式对预期收益率或者业绩比较基准等进行约定，金融消费者请求按照约定的上限作为利息损失计算标准的，人民法院依法予以支持；
（3）合同文本虽然没有关于预期收益率、业绩比较基准或者类似约定，但金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，应当将宣传资料作为合同文本的组成部分；
（4）合同文本及广告宣传资料中未载明预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。
结合司法实践，法院在处理涉及银行代销理财产品的法律纠纷时，会综合考量投资者风险自负原则、银行在推介理财产品时适当性义务履行的瑕疵及投资市场固有的风险等因素对投资者损失影响的权重比例进一步确定具体的赔偿数额。以某银行与王某财产损害赔偿纠纷案为例，法院判令银行对投资者亏损本金全额及利息承担赔偿责任。而某银行与徐某财产损害赔偿纠纷案中，法院判令银行对投资者亏损本金的20%承担赔偿责任。某商贸公司与某银行侵权责任纠纷案中，法院判令银行对投资者实际投资金额的10%承担赔偿责任。通过这些案例可以看出，法院在判决时会根据具体情况进行权衡和判断，力求在保护投资者权益的同时，也兼顾到银行的合法权益和市场秩序的稳定。
此外，投资者还可能向监管部门投诉举报，从而可能使银行面临监管处罚。以银行代销保险产品为例，投资者适当性方面的监管处罚事由包括但不限于：误导投保人、双录未完整或未准确记录销售过程关键环节等。依据《中华人民共和国保险法》《中华人民共和国银行业监督管理法》《商业银行代理保险业务管理办法》等相关规定，对于违反投资者适当性管理的行为，监管部门可能采取责令改正、监管谈话等监督管理措施，并根据违规情节的严重程度，给予警告、罚款等处罚。同样，在银行代销公募基金的过程中，投资者适当性方面的监管处罚事由也备受关注。相关处罚事由包括但不限于：银行未按规定制定适当性内部管理制度、基金销售人员未取得基金从业资格、银行在推介过程中未充分了解投资者信息、未告知投资者适当性匹配意见、未对投资者进行回访检查等。对于这些违规行为，监管部门将依据《证券期货投资者适当性管理办法》等相关规定，采取相应的监督管理措施，并视情节严重程度给予相应处罚。
