2023年8月9日，美国总统拜登发布了一项标题为Executive Order on Addressing United States Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern（关于解决美国对受关注国家的某些国家安全技术和产品的投资问题的行政命令）的行政命令（“行政命令”），宣布国家紧急状态，以解决受关注国家（Countries of Concerns）对美国构成的威胁，该等受关注国家试图开发和利用对军事、情报、监视或网络能力至关重要的敏感或先进技术或产品。

行政命令指示美国财政部长（Secretary of the Treasury，“财政部长”）建立一项计划，就美国人士（United States persons）[1]拟对受管辖境外人士（Covered Foreign Persons，定义见后文介绍）开展的境外投资，应当被禁止或向美国财政部（Department of the Treasury）进行申报。行政命令将中国（包括香港特别行政区和澳门特别行政区）列为受关注国家，并剑指三项国家安全技术和产品类别：

(1) 半导体和微电子技术（Semiconductors and Microelectronics）

(2) 量子信息技术（Quantum Information Technologies）

(3）人工智能（Artificial Intelligence）

同日，美国财政部发布了行政命令相关的Advance Notice of Proposed Rulemaking（拟制定规则的预先通知，“财政部通知”），列示了对行政命令实施规则的初步考量，并向公众征求意见，公众可在45日内提交意见。美国财政部在制定实施规则草案的过程中，将充分考量公众的意见，包括对关键术语的定义进行完善、明确申报要求、确定惩罚措施和执行程序等。

截至今日，美国财政部的实施规则草案尚未发布，禁令和交易申报要求尚未生效和施行。

美国财政部将建立禁止交易和需申报交易的二分监管体系。美国财政部不会对美国人士境外投资进行逐案审批，而是要求交易方有义务判断一项交易系属于禁止交易、需申报交易或被允许交易。就需申报交易，美国人士应当不迟于该交易完成后的30日向美国财政部申报。

美国财政部正在考虑将禁止交易和需申报交易统一定义为受管辖交易（Covered Transactions），涵盖美国人士直接或间接地：

（a）购买受管辖外国人士的股权权益或或有股权权益；

（b）向受管辖外国人士提供可转债融资；

（c）设立受管辖外国人士的绿地投资（Greenfield Investment）；

（d）建立合资企业，且该合资企业系与受管辖外国人士共同建立，或可能导致受管辖外国人士的设立。

行政命令将受管辖国家安全技术和产品定义为，在半导体和微电子、量子信息科技和人工智能领域，对受关注国家的军事、情报、监控或网络能力至关重要的敏感技术和产品。

需要明确的是，并非所有在前述三项领域的投资，都将被禁止或受到申报要求的约束；需申报的或被禁止的具体技术、产品或交易，将由美国财政部出台的实施规定来具体界定。

美国财政部正在考虑根据对技术或产品的描述，以及此类技术或产品的相关活动、能力或最终用途，界定具体的受管辖国家安全技术和产品。根据美国财政部通知，拟界定的受管辖国家安全技术和产品如下：

（a）半导体和微电子

（i）禁止交易：（A）实现先进集成电路的技术，包括电子设计自动化软件、集成电路制造设备；（B）先进集成电路设计与生产，包括先进集成电路设计、先进集成电路制造、先进集成电路封装；（C）超级计算机；

（ii）需申报交易：其他未被禁止的集成电路设计、制造和封装。

（b）量子信息

（i）禁止交易：量子计算机及组件、量子传感器、量子网络和量子通信系统；

（ii）需申报交易：无。

（c）人工智能

（i）禁止交易：开发专门或主要用于军事、政府情报或大规模监视的最终用途的融合AI技术的软件；

（ii）需申报交易：开发专门或主要用于以下用途的融合AI系统的软件：网络安全应用、数字取证工具和渗透测试工具；机器人系统控制；可在未经有关各方同意的情况下截取现场对话的偷听设备；非合作性位置跟踪；面部识别。

此外，我们注意到，行政命令规定，在美国财政部的实施规定生效后1年内，财政部长应评估是否进一步修订该实施规定，包括调整受管辖国家安全技术和产品的定义，增加或减少该等领域内的受限技术或产品。

美国财政部拟结合行政命令的定义，将受关注国家人士和受管辖境外人士做如下定义：

（a）受关注国家人士：（1） 任何非美国公民或非美国合法永久居民，并且是受关注国家的公民或永久居民的个人；（2）在受关注国家拥有主要营业地或在受关注国家根据其法律成立或以其他方式组织的实体；（3）受关注国家的政府，包括其任何政治分支、政党、机构或工具，或任何由该受关注国家的政府拥有、控制、指导或代表其行事的人士；（4）任何在上述第（1）至（3）项中所列的人士直接或间接持有的、单独或合计等于或大于50%的所有权利益的实体。

（b）受管辖境外人士：（1）受关注国家人士，其参与或美国人士知道或应当知道将参与与受管辖国家安全技术和产品有关的特定活动；或（2）其直接或间接子公司或分支机构属于上述（1）的主体，且该等子公司或分支机构，单独或合计构成该等主体超过50%的合并营收、净利润、资本支出或运营费用。

在界定受管辖交易范围的同时，美国财政部正在考虑设置豁免交易，将该等交易排除在受管辖交易的范围之外。该等豁免交易包含：

（a）投资公开交易证券；

（b）投资指数基金、共同基金、交易所交易基金或由投资公司或私募投资基金提供的类似工具（包括相关衍生品）；

（c）作为一名有限合伙人对VC或PE投资基金、母基金或其他集合投资基金的投资，在每种情况下，（i）其出资仅系对有限合伙企业的投资，其不享有对该有限合伙企业的管理决策权力，不对超出其出资的债务负责，并且没有能力影响或参与基金（或受管辖境外人士）的决策制定或运营，且（ii）其投资金额（或其自身规模）低于财政部长确定的最低门槛。但是，赋予美国人士超出合理视为标准少数股东保护的权利都会导致相关投资不构成豁免交易，比如：（i）在受管辖外国人士的董事会委派董事或观察员的权利；或（ii）参与受管辖外国人士的实质业务决策、管理或战略（仅是行使投票权不算）；

（d）在受关注国家之外的实体或资产中，美国人士收购由受管辖外国人士所拥有或持有的股权或其他权益，其中美国人士收购受管辖外国人士所持有的实体或资产的全部权益；

（e）美国母公司向位于受关注国家的子公司内部转移资金；

（f）根据在行政命令发布日前订立的具有约束力的、尚未履行的资本承诺进行的交易。

明知情况下指示交易

行政命令规定，财政部长可以禁止美国人士在明知情况下对禁止其从事的交易作出指示。

美国财政部正在考虑将（i）“明知”定义为美国人士实际知道或应当知道的行为、情况或结果；及（ii）“指示”定义为美国人士命令、决定、批准或以其他方式执行被禁止的交易。

美国财政部打算使用其权力对规定进行调整，以防止法律漏洞并针对确定的国家安全威胁，禁止如下美国人士的活动：

（a）情境1：美国人士作为GP管理一家境外基金，该境外基金进行了一笔交易，如果由美国人士执行，该交易将被禁止；

（b）情境2：美国人士在一家境外基金中担任高级经理、高级管理人员或同等级的高级雇员，该基金应该美国人士的指示进行交易，如果由美国人士执行，该交易将被禁止；

（c）情境3：多名美国人士发起一家非美国基金，专注于进行那些如果由美国人士执行将被禁止的交易。

与此相反，美国财政部目前并不打算将明知情况下的指示交易扩展到下述情境，且正考虑明确地将该等情形排除：

（a）情境4：一家美国银行处理了一笔来自美国人士支付给受管辖外国人士的款项，作为该美国人士参与一笔被禁止的交易的一部分（需要注意的是，虽然美国银行的活动不会被禁止，但美国人士的交易会被禁止）；

（b）情境5：一名在境外基金工作的美国人士签署了批准境外基金为其运营采购房地产的文书。该境外基金投资于一个受关注国家人士，如果由美国人士执行，将是一项禁止交易；

（c）情境6：一名美国人士在一家境外基金的管理委员会中担任职务，该基金向受关注国家人士进行了投资，如果由美国人士执行，这将是一个被禁止的交易。尽管管理委员会审查并批准了基金所做的所有投资，但这名美国人士已经回避了对这项特定投资的审查和批准。

受控制境外实体（Controlled Foreign Entities）

根据行政命令的规定，财政部长有权要求美国人士（i）就由该美国人士控制的境外实体所进行的任何交易，向财政部报告，如果该交易是由美国人士进行的，则该交易应为需通报交易；及（ii）采取一切合理措施，禁止并阻止由该美国人士控制的境外实体进行的任何交易，如果该交易是由美国人士进行的，则该交易将是禁止交易。

美国财政部正在考虑定义“受控制境外实体”为美国人士直接或间接持有50%或更高权益的境外实体。

美国财政部拟出台的规定，对已完成的禁止交易或需通报交易可能不具有溯及力。但是，美国财政部可能会在规定生效日后，要求美国人士就行政命令发布日（2023年8月9日）后完成或同意的交易提供信息。

行政命令要求财政部长在适当情况下，与相关机构的负责人协商，对违反行政命令或实施规定的行为进行调查，并处以民事罚款（Civil Penalties）。财政部长有权将可能涉及刑事违规的行为，提交给司法部长（Attorney General）。

此外，财政部长有权取消、使无效或以其他方式迫使剥离，在实施规定生效日之后达成的任何禁止交易。如果任一交易在完成时并未被禁止，美国财政部将不会使用该权力撤销该交易。

私募基金及中国创业公司等利益相关方均应密切关注此行政命令的发展，及美国财政部后续制定的实施规定，并适时寻求专业律师的意见，做好应对措施。

基于美国政府目前已发布的行政命令及财政部通知，受限于美国财政部后续发布的实施规定，我们从基金端角度和项目端角度的初步建议如下：

从基金GP的角度，若拟发起设立美元基金或人民币基金，并投资于中国（包括香港特别行政区和澳门特别行政区）半导体和微电子技术、量子信息技术和人工智能系统领域，应结合行政命令及美国财政部拟发布的实施规则，审慎考量其基金架构设计，具体而言：

●募资方面，需关注基金、管理公司及上层主体中是否包含美国人士，以及该等美国人士的规模及对本基金的投资金额；

●投资方面，基金GP需如何确保美国人士的资金不会投向受管辖交易，例如，为其设置单独的投资载体；若基金属于美国人士或受美国人士控制，从合规角度，在对相关领域的标的公司进行投资之前，需审慎判断该项交易是否属于受管辖交易；

●内部管理方面，若基金管理团队成员中存在美国人士，如何对内部治理结构进行调整和安排。

以前述情境6所述之豁免情形为例：

（a）基金文件是否允许这名美国人士回避特定投资的审查和批准？尤其是当该名美国人士是基金的关键人士，其对基金以及基金投资业务有重大影响的时候，若其回避了投资表决，是否会造成管理人未遵守“谨慎勤勉义务”？具体而言，(i)是否因该美国人士的回避表决，造成管理人对相关项目的投资管理人员配置不足？管理人是否采取了合理的替代措施保障投资人的最佳利益？(ii)该美国人士对相关项目的决策是否无可替代？如发生投资损失，不排除极端情况下，投资人会因关键人士能力受限而追究管理人未尽勤勉义务。

（b）如果该名美国人士回避了对特定投资的审查和批准，但促使了这项特定投资的批准，是否就导致该豁免不适用？我们理解正式规则中很有可能会就“促使（facilitation）”出台相应的政策。

中国创业公司应关注美国财政部通知（以及美国财政部后续将发布的实施规定）中列示的受管辖国家安全技术和产品，并结合自身情况，评估其业务是否将落入该等范畴；若其业务落入该等范畴，且该实施规则生效后，在企业后续融资过程中：

●应注意对新投资人的情况进行预先了解（包括该等投资人是否属于美国人士或被美国人士控制），尽量避免拟议交易构成需申报交易或禁止交易；若拟议交易可能构成需申报交易或禁止交易，应积极寻求专业律师的意见，预判相应的影响并在交易文件中设置对应保护；

●若拟议交易构成需申报交易，涉及新投资人向美国财政部进行申报，中国创业公司应重点关注其向境外提供信息（尤其是个人信息和敏感信息）的合规风险和应对方式。