2023年7月9日，国务院发布了《私募投资基金监督管理条例》（以下简称“《条例》”），自2023年9月1日起施行。《条例》作为我国私募基金行业的首部行政法规[1]，在多个方面都具有里程碑式的意义。
《条例》之于私募基金行业的意义
近几年，我国的私募基金行业已经从早年间业内大量机构良莠不齐、野蛮发展的阶段过渡到扶优限劣、落后机构加速淘汰的阶段，而近几年的新冠疫情、地缘政治和经济环境又加速了这一进程。尽管中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）和中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）适时地出台了一些新规则以应对市场的变化，但囿于其立法层级和监管权限，针对我国私募基金行业整体生态环境、发展阶段的这一重要转变，业内始终缺少一部体现顶层设计、权限足以协调各条线监管部门从而对行业内各方面主要问题作出纲领性规定的上层法规，进而为各方面细则的出台和各层级监管部门在实践中落实新的监管理念提供基础。
《条例》的出台很好地解决了私募基金行业这一迫切的需求，为后续行业内监管规则的进一步完善和在实践中的落实，并通过监管政策的完善促进行业发展都铺平了道路。
在整体监管理念方面，差异化管理、扶优限劣的监管原则在《条例》中得到了正式的确认；在协调各条线监管范围，合理化监管方面，《条例》针对一些问题明确了证监会、中华人民共和国国家发展和改革委员会（“发改委”）以及国务院其他金融管理部门的监管权限及其发布的规则的适用范围；在具体监管事项方面，《条例》针对一些行业内长久以来关注的问题给予了明确的答复，针对另一些问题作出原则性规定并为未来相关细则的出台预留了立法空间；在监管和鼓励政策的落实方面，《条例》也针对目前构成行业监管规则主体的部门规章和行业自律规则由于立法层级较低，监管和处罚手段有限从而导致监管效果落实到实践中有所折扣的问题，结合监管部门多年间积累的经验制定了可操作性强、监管效果显著的违规调查、监管和处罚措施。
《条例》体现的重要监管趋势
1.针对创投基金给与政策支持，强调私募基金
服务实体经济、促进科技创新等的功能作用
长期以来，人民币基金募资市场缺少优质的长期资金支持一直是制约创投行业发展的关键因素。本次《条款》第三十六条规定，鼓励长期资金投资于创业投资基金。尽管只有短短十几个字，却对未来保险资金等长期资金更多的投资创投基金以及相关规则的进一步修订完善具有重要的意义和促进作用。
在监管方面，《条例》第三十七条、三十八条以非常务实的态度针对创业投资基金经营期限内各主要环节均规定了具体的优惠政策，包括在准入环节简化登记备案手续，日常运作监管环节针对合规诚信经营的创业投资机构减少检查频次，事项变更环节实施区别于其他私募基金的差异化自律管理，在投资退出环节为主要从事长期投资、价值投资、重大科技成果转化的创业投资基金在投资退出等方面提供便利。
在其他优惠政策方面，鉴于目前证监会、中基协和发改委分别针对创业投资基金制定了相关规则，这使得不少创投机构在申请优惠政策支持时面对不同机关发布的各类规则和标准往往会产生困惑。针对这一问题，《条例》明确了国务院发展改革部门负责组织拟定促进创业投资基金发展的政策措施，这与2013年以及2014年中央编办《关于私募股权基金管理职责分工的通知》《关于创业投资基金管理职责问题意见的函》中关于证监会与发改委在私募基金行业的职责分工的精神保持了一致。《条例》还规定证监会和发改委将建立健全信息和支持政策共享机制，加强创业投资基金监督管理政策和发展政策的协同配合。这项规定落实后，创投机构在申请税收、上市公司股票减持等方面的优惠政策支持时相关标准和流程将更加清晰和便利。
2.对基金管理人实施差异化管理，扶优限劣的
监管理念在行政法规层面得到正式确认
《条例》第六条规定，证券监督管理机构根据私募基金管理人业务类型、管理资产规模、持续合规情况、风险控制情况和服务投资者能力等，对私募基金管理人实施差异化监督管理，使得近年来证监会和中基协实施的扶优限劣监管理念在行政法规层面也得到了正式认可。事实上，从去年开始，中基协登记的私募基金管理人数量首次出现下降，而私募基金行业整体资产管理规模仍在不断上升，扶优限劣的效果已经开始显现。
《条例》生效后，可以预见证监会以及中基协在后续出台的各类规则中将继续落实差异化监督管理的理念。在目前中基协已经试行的分道制试点的基础上，更多体现差异化监管的具体措施将会出台，持续合规情况、风险控制情况和服务投资者能力方面表现优异的机构在基金备案、信息报送、监管机关检查等方面都将获得更多便利。反之，那些合规风控情况和服务投资能力不佳的机构将会面临越来越严格的监管，生存空间将不断被压缩。
此外，本次《条例》中一些涉及具体监管要求的规定也已经体现出差异化监管的理念。例如《条例》第十三条提出管理人要具有与业务类型和管理资产规模相适应的运营资金，第三十三条规定登记备案机构应当根据不同私募基金类型，对报送信息的内容、频次等作出规定，为后续针对管理人业务类型和资产管理规模出台不同的具体运营资金、信息报送要求确立了上层立法依据。
3.对跨境私募基金业务作出原则性规定
为未来相关细则的出台预留立法空间
本次《条例》的附则部分第六十一条的三款规定同样引起了很多外资私募机构，尤其是涉及跨境私募基金业务的机构的关注。《条例》第六十一条第一款规定：“外商投资私募基金管理人的管理办法，由国务院证券监督管理机构会同国务院有关部门依照外商投资法律、行政法规和本条例制定。”
上述规定中的“外商投资私募基金管理人”包括了：
（1）外商投资合格境内有限合伙人试点（QDLP）基金管理人；
（2）外商投资合格境外有限合伙人试点（QFLP）基金管理人；
（3）其他外商投资私募股权、创业投资类基金管理人；以及
（4）外商投资私募证券基金管理人（PFM）。
《条例》第六十一条为监管部门在未来出台针对前述各类基金管理人的更加详细的监管规则都预留了立法空间。
此外，《条例》第六十一条第二款及第三款对于境外机构向境内投资者募集资金以及私募基金管理人在境外开展私募基金业务活动作出了原则性规定。在此之前，这两类业务主要依赖于各地方金融监管部门颁布的QDLP以及QFLP政策进行规范。《条例》首次在国家行政法规层面对这两类跨境基金业务进行规定，后续是否会出台全国统一的相关政策，以及如若出台相关统一政策，该等政策与目前各地方的相关政策如何协调适用，都有待未来在实践中实施落实。
4.对集团化管理人作出原则性监管要求
针对同一控股股东、实际控制人控制两家以上私募基金管理人的管理人集团化的情形，证监会及中基协的监管态度经历了从早期放任发展到严格限制，再到目前尊重合理需求、注重风险隔离、避免同业化竞争与防范利益冲突的合理监管阶段。本次《条例》在管理人集团化这一问题上对于目前证监会及中基协的监管态度予以了认可。
《条例》第七条规定私募基金管理人的股东、合伙人以及股东、合伙人的控股股东、实际控制人，控股或者实际控制其他私募基金管理人的，应当符合国务院证券监督管理机构的规定。这一方面体现出国务院对于行业内合理的管理人集团化需求的认可，同时也可以看出监管部门对于该等情形的审慎监管态度，后续应会出台进一步的监管细则对该情形予以规范。
《条例》体现的主要监管规则变化
1.监管手段更加多样且注重实效
实践中违规成本大幅提高
《条例》出台前，尽管证监会和中基协通过发布的各类部门规章和行业自律规则已经基本实现了对于私募机构及人员各方面主要业务活动的监管覆盖，但受限于立法层级以及《中华人民共和国行政处罚法》的规定，现行的大部分规则在违规调查手段、监管措施和处罚力度上均非常有限，不少方面的监管要求落实到实践中的监管效果也难免有所折扣。因为缺少有效的查处手段，加之违规行为与具体处罚之间的对应不清晰、处罚力度不大，目前市场中仍然存在一些机构和人员为了降低运营成本而对业务活动中存在的违规行为熟视无睹，甚至通过违规行为牟利。
本次《条例》在违规监管和法律责任方面首先解决了过往规则因为立法层级所受的限制，并基于过往多年来监管机构在监管实践中积累的经验、遇到的问题有针对性地规定了多项实操性强、直切违规机构和人员要害的措施。根据《条例》的明确规定，未来实践中私募机构在下述各方面的违规成本都将大幅度提高，包括：
（1）未经登记备案从事私募业务；
（2）管理人股东及实际控制人的违规行为；
（3）管理人财务状况及股权结构的持续合规；
（4）规范募资行为及投资人适当性管理；
（5）基金风险揭示和信息披露；
（6）基金及时备案；
（7）关联交易；
（8）高级管理人员聘任及投资申报；以及
（9）管理人从事通道业务等。
在违规行为调查方面，《条例》明确了具体的调查手段，并为保障前述调查权的行使进一步规定了对于拒绝、阻碍监督检查、调查职权行为的处罚，包括罚款、行政处罚和追究刑事责任等。在违规处罚方面，根据不同情况将私募基金管理人、股东、实际控制人、合伙人、托管人、私募基金服务机构、从业人员、证监会和中基协的工作人员都纳入处罚范围，并全面提高了罚款金额上限，针对违规行为的监管措施也更加多样化，包括暂停私募基金管理人部分或全部业务、责令更换高管或限制其权利、责令负有责任的股东或合伙人转让管理人权益、责令对管理人进行第三方审计、指定其他机构接管违规管理人或注销其登记、责令改正、没收违法所得、对主管人员和其他直接责任人员给予警告或通告批评、罚款、市场禁入等。
2.提高立法层级，违规行为及合同约定
可能导致自始无效的法律后果
我国《民法典》规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。《条例》出台前，我国私募基金监管规则体系主要由证监会和中基协发布的各类部门规章和行业自律规则构成，对于违反部门规章以及行业自律规则的行为以及合同约定，尽管可能会因此受到监管部门的处罚，但原则上并不会必然导致该等行为及约定在相关各方之间自始无效的法律后果。《条例》正式生效后，对于违反《条例》中强制性规定的行为及约定，则会直接导致法律行为及相关约定无效的法律后果，这对于私募基金投资者面对违规行为的维权又增加了一重保障，而涉及违规行为的相关主体则可能会因此承受更大的商业损失。
3.明确私募基金定义，将实际从事私募基金业务
但未设置私募基金管理人的主体纳入监管
本次《条例》第二条在承继过往规则中私募基金定义以及应纳入行业监管的业务活动范围的基础上，更加全面地将属于目前行业内认可的各类私募基金业务活动纳入了监管。在完善私募基金定义的基础上，《条例》第七条进一步要求以合伙企业形式设立的私募基金，资产由普通合伙人（GP）管理的，普通合伙人适用《条例》中关于私募基金管理人的规定。通过这一特定情形下要求普通合伙人符合私募基金管理人全面要求的规定，将实践中实际从事私募基金业务，但未委托私募基金管理人管理并完成中基协登记备案的各类主体也明确纳入了私募基金的监管范畴。
同时，这项规定的落实也有待一些相关问题的进一步明确。包括在基金设置了私募基金管理人且普通合伙人与管理人分离情形下普通合伙人是否仍应全面满足管理人的各项要求，“资产由普通合伙人管理”应如何定义，以及采取“双GP”或“多GP”结构的基金的每一普通合伙人是否均应适用这项要求等。
4.母基金豁免嵌套层级限制
关于私募基金投资过程中是否需要严格遵守《资管新规》中关于资管产品嵌套层级的规定，实践中一直存在争议。本次《条例》第二十五条对该问题予以明确，即私募基金的投资层级应当遵守《资管新规》中不得超过两层嵌套的规定，但也结合私募基金的行业实际情况，在创业投资基金、政府资金参股私募基金的基础上进一步对于母基金（FOF）作出了豁免。
结束语
《条例》的颁布标志着中国的私募基金监管顺应行业发展的需求而正式进入了新的阶段。在这一新阶段，扶优限劣将成为行业监管的主题，监管的广度和深度不断加强的同时，各项监管措施也将更具实效，私募机构的优胜劣汰必将加速。
《条例》作为我国私募基金行业首部行政法规，其核心作用之一即在于对行业内各类业务和问题从监管和促进行业发展角度作出原则性规定，进而为各项细则的出台和各层级监管部门在实践中落实新的监管理念提供基础。《条例》生效后，其中涉及的各类具体业务和问题的相关细则也会陆续出台，包括更多体现差异化监管理念的规则、针对创投基金的鼓励政策、涉及跨境基金业务、集团化管理人的相关规则等，这些规则将不断完善我国私募基金行业监管体系，促进行业健康发展。
注释
英文版本首发于China Law & Practice，www.chinalawandpractice.com，点击文末“阅读原文”查看。
