《中美经贸协议》1.7条第一款要求取消将权利人确定发生实际损失作为刑事调查前提。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第四条第（一）项将入刑标准从原来的五十万降低到三十万。第五条第（一）项则明确规定，以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。

上述法律修订之后，各地法院已经有多个对获取商业未披露或使用的行为判处刑罚的刑事判决。

《反法》第三十二条[6]和《中美经贸协议》第1.5条完全一致。通常认为，该条规定了商业秘密民事案件中的举证责任转移。这个观点正确，但没有太多的实质意义。

在任何一个案件中，针对任何一个待证事实都有可能发生举证责任转移。例如最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（简称《知识产权民事证据规定》）第三条[7]规定了不涉及新产品的方法专利侵权案件的举证责任转移。举证责任分为客观举证责任和主观举证责任。客观举证责任[8]不发生转移，发生转移的只能是主观举证责任[9]。主观举证责任转移是指一方当事人提交证据已经完成其举证义务[10]，此时举证义务转移到对方当事人，如果对方当事人不能完成其举证义务，则由对方当事人承担败诉后果。客观举证责任只能在法院判决时适用由一方当事人承担，而主观举证责任在整个诉讼过程中随着双方提供证据互相对抗可以风水轮流转：在原告和被告之间往返转移。

因此，《反法》第三十二条的重点不在于举证责任转移，而是在何种条件下原告举证责任转移，或者说在何种条件下认定原告完成了举证义务。

根据《反法》第九条第四款，商业秘密成立应当具备三要件：“不为公众所知悉”、“具有商业价值”、“采取相应的保密措施”。按照《反法》第三十二条第一款规定，原告只要“提供初步证据”证明三要件中的“采取保密措施”且“合理表明商业秘密被侵犯”，法律就推定原告主张的商业秘密符合其他两个要件“不为公众所知悉”、“具有商业价值”，此时原告完成了举证义务；该推定允许被告举证证明推翻，举证义务转移到被告。由于“具有商业价值”这一要件容易满足，对原告具有实践价值的在于推定满足“不为公众所知悉”这一要件。

在某测试技术有限公司诉某机电技术有限公司侵害技术秘密案中，最高人民法院判决[12]指出：“在侵害商业秘密民事案件中，商业秘密权利人应当首先提供初步证据证明其对主张保护的商业秘密采取了‘相应保密措施’，以及被诉侵权人存在‘侵犯行为’，在此基础上，商业秘密权利人无需举证证明其主张保护的商业秘密‘不为公众所知悉’，而转由被诉侵权人举证证明权利人主张保护的商业秘密不具备‘不为公众所知悉’这一要件，进而不属于反不正当竞争法规定的商业秘密。”

按照《反法》第三十二条第二款规定，原告提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯（接触可能性+实质性相同），法律即推定侵权成立，此时原告举证义务完成，举证责任转移到被告，前述推定允许被告提供证据予以推翻。

对比《知识产权民事证据规定》第三条与《反法》第三十二条第二款，明显后者主观举证责任转移条件要低于前者。前者规定对于“被告制造的产品经由专利方法制造”这一待证事实，原告需证明到“可能性较大”，此时主观举证责任才转由被告来承担；后者规定对于“侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同”这一待证事实，原告只需要提供初步证据，合理表明商业秘密被侵犯，主观举证责任即转由被告承担。

对于一般案件而言，原告举证达到了证明标准，即可以认定其完成了举证义务，此时主观举证责任转移到被告。按照最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>的解释》（简称《民事诉讼司法解释》）第一百零八条[13]第一款对一般民事案件证明标准的规定是高度可能性。《反法》第三十二条适用推定降低了原告的举证责任转移条件，未达到“高度可能性”证明标准但已达到“初步证据合理表明”时以推定的方式将举证责任转移到相对方。

《反法》第三十二条并非《民事诉讼司法解释》第一百零八条第三款中所指的“法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。因为《反法》第三十二条的目的在于克服原告举证的困难而以推定的方式降低原告的证明难度。假设原告事实上不存在举证困难能够提交被告的侵权证据，或者被告已经按照要求提供了证据，此时，不能依据《反法》第三十二条规定将原告的证明标准降低到“初步证据合理表明”或者降低实质性相似的判断标准，而仍然应当依照“高度盖然性”的标准判断。《反法》第三十二条应当理解为《民事诉讼司法解释》第九十三条中所指的“根据法律规定推定的事实”，“当事人有相反证据足以反驳的除外”。

司法实践在软件著作权侵权案件中已经出现推定满足“接触性可能性”要件的判决[14]：“在计算机软件侵权案件中，如果被控侵权软件与主张权利软件高度近似，或者相应近似特征不属于创作过程中常见的共性特征且难谓巧合时，此时若仍机械性苛求权利人但就接触的事实进行举证，是对权利人的举证作了过高要求，难以体现著作权法保护计算机软件——特别是如本案中所涉未曾公开发表的源代码的目的。结合双方对该事实举证的难易成都与现实可能性等因素，本院认为此时关于接触性的举证责任应当转移至被控侵权人，即应由被控侵权人就前述近似性作出令人信服的解释，或提供证据证明被控侵权软件由其自身独立开发，或具有合法的来源。被控侵权人举证不能时，承担相应不利后果，可以推定其曾接触权利人软件”。该案中，原告提供测试结果证明被控侵权软件与权利软件表现出多个共性特征，法院裁定责令被告提供源代码，被告拒绝履行，法院据此认定被告源代码与原告权利软件构成近似。被告未就被控侵权软件的开发或来源作任何举证，法院进一步推定具备接触性要件，判决被告承担侵权责任。该案虽然并非侵犯商业秘密案件，但考虑到裁判主体完全相同，在司法政策反复强调加大商业秘密保护力度的背景下，不排除在未来的商业秘密案件中出现类似的判决。

商业秘密保护力度加大体现在：《反法》第十七条[15]规定5倍惩罚性赔偿、法定赔偿上限提升至500万；《反法》第二十一条[16]规定行政处罚额度上升；《中美经贸协议》第1.6条第二款规定“中国应将使用或试图使用所主张的商业秘密信息认定为‘紧急情况’，使得司法机关有权基于案件的特定事实和情形采取行为保全措施”。

在此立法背景下，高额赔偿判决不断涌现：在某化工有限责任公司等诉多家公司侵犯技术秘密案[17]，浙江省高级人民法院一审判决赔偿350万元，最高人民法院二审改判赔偿1.59亿元，并将相关线索移送公安机关处理。在某高新材料股份有限公司诉某化工有限公司侵犯技术秘密案件[18]中，最高人民法院以长期持续侵权、拒不提供财务账册为由按照5倍惩罚性赔偿判定侵权人赔偿3040万元。法院裁定行为保全的力度也明显加大。最高人民法院在某公司诉某半导体有限公司[19]等侵犯技术秘密案中，撤销一审判决发回重审的同时作出行为保全裁定。

值得关注的是，在确定侵犯商业秘密赔偿数额的过程中，法院似乎接受了约定赔偿[20]的计算方法。在某进出口有限公司诉王某中侵害商业秘密纠纷案中[21]，法院认定，根据被告与原告客户之间的交易额，商业秘密保护合同约定的违约金50万元与被告因此获得的利润基本相当，故据此确定损失赔偿金额为50万元。在某数据平台管理中心（有限合伙）诉崔某吉侵害技术秘密案[22]中，被告曾是原告的员工。双方在保密协议中约定，若违反协议，侵绝密秘密的，应当赔偿50至100万元。最高人民法院认为，该约定属于双方就侵权损害赔偿达成的事前约定，且崔某吉根据这一约定在工作期间每月可以获得相应的保密工资，故在崔某吉违反相关约定时，可以将双方约定的侵权赔偿数额作为确定本案侵权损害赔偿的重要参考因素。综合考虑上述因素，最高人民法院酌情改判崔某吉赔偿倍通数据经济损失25万元。

约定赔偿计算方法存在的问题是，《劳动合同法》第二十五条[23]规定，除因提供培训约定服务期以及竞业限制约定以外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。因此，保密协议中约定侵犯商业秘密承担违约金的条款应当属于无效条款，不应当作为商业秘密赔偿数额的参考因素。

法院对于商业秘密保护力度的加大还体现在民事案件中对刑事判决证据效力的认定上。由于商业秘密民事案件和刑事案件采用不同的证据规则，因此，刑事认定无罪并不必然导致民事案件无需承担责任。在某机械有限公司诉武某军等侵害技术秘密纠纷案[24]中，刑事案件以“由于不能排除涉案两项技术信息已经被使用公开的合理怀疑，原审判决认定涉案技术信息属于商业秘密继而认定蒋某辉、武某军构成侵犯商业秘密罪有误”为由，最终判决武某军等无罪。苏州市中级人民法院认为，刑事判决系依刑事诉讼的证据采信及定罪量刑规则作出，并非适用民事诉讼裁判规则，不直接产生对民事诉讼中的证据采信与否的效力。且在先刑事案件所针对的两项技术信息并非本案中所诉争的技术信息，被告据此否定本案诉争技术信息的非公知性，不能成立。据此法院判定三被告侵犯原告商业秘密。

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（简称《商业秘密司法解释》）第四条第二款[25]明确将商业秘密保护客体扩充至 “将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息”。根据该规定，不具备创造性的技术信息（相对于现有技术显而易见[26]），但仍不为所属领域相关人员普遍知悉和容易获得的技术信息，可以作为商业秘密客户予以保护。

在姜某辉等侵犯商业秘密案[27]中，深圳市中级人民法院判决认定，ifere电路原理图的各个部件虽是现有、公开技术，但各个部件之间的组合关系具有特定性，不为公众所知悉；被告人使用两项天线技术申请的专利因不具有创造性被宣告无效，亦不影响该技术信息符合非公知性要求。因此，上述技术信息均构成商业秘密。在某股份有限公司诉多家公司侵害商业秘密纠纷案[28]中，杭州市中级人民法院判决认定：对于秘密性要件，虽然单个零部件所承载的尺寸公差、形位公差信息已经属于公共领域的知识，但涉案技术信息系经重新组合设计而成的新的技术方案，既无法通过查阅公开资料或其他公开渠道得到，也无法通过反向工程测绘产品实物获得，故这些技术信息不为公众所知悉，构成反不正当竞争法意义上的商业秘密。

早在2011年，北京市海淀区人民法院曾经判决[29]认为：“原告主张保护的菌株及其突变株是一种微生物，属物质范畴，不是信息，不属于反不正当竞争法规定的商业秘密。因此，原告的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。”但是，菌株承载的遗传信息并不能脱离菌株单独存在。虽然该案原告未能精确表述其保护的是菌株承载的遗传信息，但法院不予释明迳行判驳未免过于机械。该案二审和解结案，一审判决未生效。

在某种业有限公司诉另一种业有限责任公司侵犯技术秘密案件中，被告主张只有与亲本相关的育种技术信息才属于反不正当竞争法保护的商业秘密，“W68”作为亲本不属于商业秘密的保护客体。最高人民法院判决[30]认为：作物育种过程中形成的育种中间材料、自交系亲本等，不同于自然界发现的植物材料，其是育种者付出创造性劳动的智力成果，承载有育种者对自然界的植物材料选择驯化或对已有品种的性状进行选择而形成的特定遗传基因，该育种材料具有技术信息和载体实物兼而有之的特点，且二者不可分离。通过育种创新活动获得的具有商业价值的育种材料，在具备不为公众所知悉并采取相应保密措施等条件下，可以作为商业秘密依法获得法律保护。在该案中，最高人民法院不再纠缠于物质信息二分的文字表述，直接认定育种材料等遗传资源材料可以作为商业秘密保护。