近年来，通过包括零售电商、公众号、小程序以及“直播带货”等多种方式在内的数字化营销（Digital Marketing）大火。网传“东方清仓”李佳琦2021年双十一直播间预售首日成交额超人民币百亿元，2022年更是翻倍。最近，“小红书一姐”董洁创下了单场直播销售额3,000万的辉煌战绩。在尝试电子化营销的不仅有服装、日用品和普通食品，随着国家医疗体制改革、两票制、分级诊疗以及前几年疫情等的影响，药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品（统称“三品一械”）和医疗服务的传统营销模式不可避免地受到冲击，业界也在不断试水新型宣传推广模式，但“三品一械”和医疗服务的特殊性和严监管使得其始终“戴着镣铐舞蹈”。
问题一
通过网红探店、小红书种草、消费者测评的方式介绍“三品一械”和医疗服务，是否构成广告？
回答：这个问题需要分几个层面来回答：
何为广告？
首先，我们需要厘清中国法下“广告”的概念。根据《广告法》，商业广告是商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的活动。
由于“广告”的定义较为宽泛，实践中市场监督管理部门（“市监局”），对新型产品/服务推广行为是否构成广告有一定的自主裁量权。有些地方（如北京、深圳、上海）监管部门还结合其实际情况，出台了地方性广告审查指引[1]，部分监管要求甚至比国家层面更为严格（详见问题六）。因此，“广告” 在实践中不仅要符合国家层面监管要求，还需要遵守地方性监管规定。
探店、种草、测评等介绍行为是否构成广告？
考虑立法目的和监管逻辑，并参考市监局工作人员在评论文章中的观点，核心在于该等探店、种草、测评等介绍行为是创作者的正常独立分享，还是受托“商单”的推广行为。[2]
《互联网广告管理办法》明确了附加购物链接的体验分享、消费测评为广告。但假设不附加购物链接呢？实践中，大量“软文介绍”是由广告主雇佣、委托或其他形式与文案写手合作完成，写手就此会收取报酬，部分优质写手的测评并不附加购物链接且具有极强的隐蔽性。实质重于形式，只要其实际系受托“商单”，此类测评等介绍行为仍会被认定为广告。
“三品一械”和医疗服务介绍的特殊性
在构成“广告”的前提下，由于推广对象涉及到“三品一械”和医疗服务，则需满足中国法律和执法实践中对于“三品一械”和医疗服务广告的特殊监管要求（详见下述问题二），否则会面临行政处罚。例如，上海某门诊部曾因在其官方微信公众号发布标题为《时尚博主探店》的视频广告，展示了该博主医美项目的全过程并推荐观众体验，被上海市黄浦区市监局认定为“未经审查发布医疗广告”和“利用广告代言人作推荐、证明”，被处以行政处罚[3]。
当然，也并不是所有的“三品一械”和医疗服务介绍都属于广告监管范畴。比如，医疗机构在门诊病历、内部期刊或本机构开设的网站中，登载本机构简介、专科特点、疾病防治知识以及专家门诊安排等内容[4]；以及，美容医疗机构根据规定内容、形式和途径主动公开医疗美容服务信息且不具有商业目的的情形[5]。
问题二
相较于普通广告，“三品一械”和医疗服务广告有哪些特殊监管要求？
回答：“三品一械”和医疗服务对人的健康有更为直接的影响，国家对于“三品一械”和医疗服务的广告要求更严，除了需要符合惯常的广告合规要求，还有如下特殊监管要求：
1.事先审批制：
“三品一械”和医疗服务广告，未经有关监管机构审查不得发布[6]。但是，医疗机构在其法定控制地带标示仅含有医疗机构名称的户外广告[7]，“三品一械”广告中只宣传产品名称（含药品通用名称和药品商品名称）的[8]，可免于审查。
2.广告内容限制：
内容需以主管部门核准的说明书、注册证等内容为准，且需以清晰可见、易于辨认的方式体现必备内容[9]。而对于采用视频、音频形式的广告，必备内容在视频广告中应当持续显示，或采用音频形式予以播报[10]。
3.代言人限制：
不得使用科研单位、学术机构、行业协会或者专家、学者、医师、药师、临床营养师、患者、明星的名义或者形象作推荐、证明。
4.发布媒介限制：
如处方药和特殊医学用途配方食品中的特定全营养配方食品广告，只能在卫健委和药监局共同指定的医学、药学专业刊物（“指定专业刊物”）上发布，不得利用互联网发布处方药广告[11]。特殊医学用途婴儿配方食品广告，不得在大众传播媒介或者公共场所发布[12]。不得在针对未成年人的网站、网页、互联网应用程序、公众号等互联网媒介，发布“三品一械”和医疗服务广告[13]。
5.负面清单：
部分类型的“三品一械”禁止发布广告，包括麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械；军队特需药品、军队医疗机构配制的制剂；医疗机构配制的制剂；以及依法停止或者禁止生产、销售或者使用的“三品一械”[14]等。
6.用语限制：
例如不得违反科学规律，明示或者暗示可以治疗所有疾病、适应所有症状、适应所有人群，或者正常生活和治疗病症所必需；不得使公众误解不使用该产品会患某种疾病或者加重病情；不得含有“安全”、“安全无毒副作用”、“毒副作用小”；不得明示或者暗示成分为“天然”，因而安全性有保证等内容；不得含有“热销、抢购、试用”、“家庭必备、免费治疗、免费赠送”等诱导性内容[15]；保健食品广告不得涉及疾病预防、治疗功能等[16]。
问题三
法律明确禁止通过互联网发布处方药广告，那如下场景是否构成处方药广告？
（1）药企在官网、小程序、公众号等展示的处方药相关信息是否属于处方药广告？
（2）医生社区平台APP展示的处方药信息是否属于处方药广告？
回答：知其然知其所以然，我们首先来厘清国家对处方药广告的监管逻辑。根据药品品种、适应症、给药途径和用药风险的不同，国家将药品整体分为处方药与非处方药。其中处方药必须凭执业医师或执业助理医师处方才可调配、购买和使用[17]。出于对处方药用药安全性的考虑，其受众应为医学专业人士。开此类药的医生必须有医师执业资质，而患者须在医生的监护指导下购买和使用，否则可能带来用药安全问题。
《药品网络销售监督管理办法》明确要求，处方审核前不得展示说明书等信息，不得提供处方药购买的相关服务[18]，也是为了避免患者进行自我诊断。因此，处方药的特点决定了其并不适用“充分披露信息才能更好选择商品”的观点。
按照前述逻辑，场景（1）有较大可能被认定构成处方药广告。而场景（2）则由于医生社区平台APP需要医疗执业人员实名制登录，展示的处方药信息公众也无法获得，风险相对可控。
我们来看过往案例。延边某医药公司因在微信公众号发布药品降价信息，被延吉市市监局认定为“属于违法发布处方药广告的行为”，被处以罚款人民币6万元[19]。该公司不服行政处罚提起行政诉讼，但管辖法院同样认为“在微信公众号发布药品降价信息的行为，属于通过一定的媒介介绍自己的商品、希望能够增加商品销量的行为，属于广告的范畴”[20]。广州某制药厂在小区电梯广告镜框页面发布《关于“伟哥”商标独占许可给金戈枸橼酸西地那非片使用的严正声明》，由于“金戈枸橼酸西地那非片”为处方药，广州市黄浦区市监局认定发布该声明的行为构成“违法发布处方药广告”，并对该制药厂处以罚款人民币8万元[21]。
需提示的是，本次新颁的《互联网广告管理办法》在延续执行“禁止利用互联网发布处方药广告”规定基础上，新增“法律、行政法规另有规定的，依照其规定”。根据《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》，处方药广告需在指定专业刊物上发布。笔者倾向于认为，这意味着处方药生产厂家、经营者可以在卫健委和药监局指定的电子版医学、药学专业刊物上发布广告？如是，该修订则顺应了专业期刊电子化发展的现实情况。鉴于《互联网广告管理办法》尚未正式实施，对此我们拭目以待。
问题四
经营者发布或转载第三方科普文章/视频，纯通过知识分享形式推广商品或服务而不附加购物链接，是否构成广告？
回答：《互联网广告管理办法》明确规定，通过知识介绍等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明“广告”。附加购物链接是构成广告的充分条件，但购物链接的有无，并非是判断是否构成广告的必要条件。
根据《互联网广告管理办法》，互联网广告指利用互联网媒介，以文字、图片、音频等各类形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告活动；并且，介绍健康、养生知识的，不得在同一页面或者同时出现相关医疗、“三品一械”的商品经营者或者服务提供者地址、联系方式、购物链接等内容。如果被认为变相发布医疗和“三品一械”广告或者发布的互联网广告不具有可识别性，则进而可能会被责令停止发布广告并被处以罚款[22]。
因此，判断是否构成广告的核心还是在于该行为是否意为“推销商品或服务”。虽无购物链接，但科普文章/视频的发布或转载会被理解为构成其他“推销商品或服务”行为，也可能被认定为广告。综上，如相关科普文章/视频完全无法与某一具体商品品牌或服务信息挂钩，则被认定为广告的可能性相对较小。反之，如果科普文章和视频能够链到具体商品或服务，鉴于此种情形下有明显的“推销商品或服务”目的，虽无购物链接，依然有被认定为广告的风险。
问题五
经营者发布用户好评，或在线分享用户实例效果对照的行为，是否构成广告？由员工自行在线分享或发布经营者的产品宣传信息是否构成广告？
回答：这个问题的关键在于发布者和发布目的。
经营者在线分享用户实例效果对照的行为是否符合《广告法》？
该等行为难以以其主观目的不是为了宣传推广医疗服务而进行抗辩，因此被认定为构成广告风险较大。而未经审查发布医疗广告，利用患者的名义、形象作证明，将面临被责令限期改正、罚款，甚至被吊销执业许可的风险[23]。例如，北京某美容门诊部，由于在微信公众号发布患者案例，被北京市海淀区市监局认定为未经审查发布广告，被处以罚款人民币60,914元[24]。
用户好评是否可能构成广告？
用户由于并不具有商品经营者或者服务提供者身份，大多数情况下与商品经营者或者服务提供者也不存在雇佣关系或委托关系（以此区别于互联网水军），因此通常情况下，其评价本身并不构成广告。但是，如果商品经营者或者服务提供者利用用户好评（例如商家将好评置顶、截图发在产品、服务宣传页）推销其商品或服务，则存在被认定为广告的可能性。
例如，北京某医院因在官网“新闻中心-患者故事”栏目展示患者赠送锦旗、分享患者案例，被北京市昌平区市监局认定其系利用新闻形式变相发布医疗广告，被处以罚款人民币4,500元[25]。患者赠送锦旗本身并不是广告亦不违规，但是医疗机构利用患者评价进行宣传很可能会被监管部门认定构成广告，需要严格遵守广告监管规定。因此，在使用好评上仍需谨慎。
员工自行在线分享或发布经营者的产品宣传信息是否构成广告？
鉴于员工与经营者之间的雇佣关系，即使员工在个人社交账号（如微信朋友圈）在线分享用户案例或发布相关宣传信息，仍有可能会被认定为职务行为，不排除可能因为不当广告将公司“拖下水”。最新颁布的《互联网广告管理办法》明确，利用互联网为广告主发布广告的自然人，适用《广告法》和该管理办法关于广告发布者的规定[26]。因此，发布公司产品宣传信息的员工和其雇主经营者，分别会被认定为广告发布者和广告主。即，通过员工发布相关产品宣传信息无法规避广告监管。
例如，上海某公司就因其销售总监在微信朋友圈发布了该公司相关产品信息，且发布信息与实际情况不符、使用医疗用语，被上海市松江区市监局认定其作为广告主发布了虚假广告、使用医疗用语，被处以人民币10万元的罚款[27]。
因此，经营者应加强对员工的广告合规培训，建立必要的规范管理制度，如可考虑在员工手册、员工行为规范、劳动合同等文件中明确员工只能发布经过公司事先审批的宣传文案，尽量减少由于员工个人擅自发布信息或存在其他违规宣传行为，导致经营者被处以行政处罚或承担其他相关责任的风险。
问题六
在“一切可直播”的风气下，可否直播医疗服务和“三品一械”，以及其中的管辖和广告问题？
回答：该问题需分几个层面进行假设性论证：
医疗服务和“三品一械”是否可直播？
国家法规层面未禁止直播医疗服务和“三品一械”，部分地方规定有明确禁止。
国家市场监督管理总局关于公开征求《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见（征求意见稿）》意见的公告中曾明确禁止以网络直播形式发布“三品一械”广告[28]，但是正式稿中删除了该禁止性规定[29]。由此可见，国家法规层面目前并未禁止直播医疗服务和“三品一械”，目前明确的是，未经审查不得发布广告。
但网络直播与其他营销方式相比，感染力更强且内容更随机，可能会根据直播间观看者提问、留言互动而变化，全面持续监管客观上存在一定难度。因此，各地规定不一，部分地方层面监管口径更为严格，比如上海[30]和温州[31]均明确禁止以网络直播形式营销医疗服务及“三品一械”；而北京和深圳则暂未明文禁止。
在不禁止直播的地区，仅在直播中对“三品一械”和医疗服务进行客观描述，是否构成广告？
各地对此监管口径不一。举例来说，从北京市的监管逻辑来看，以医疗保健、药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品的基本理念和知识、健康的生活方式与行为、健康技能和有关政策法规为主要内容，以公众易于理解、接受的方式呈现和传播的信息原则上不属于“三品一械”广告，但是如果通过直播间标题、封面、布景、道具等展示具体产品名称、品牌或者含有品牌标识的实物的，则构成广告[32]；即，核心是不能出现具体产品信息，否则会被认定为构成广告。
但按深圳市的规定，如果只是对“三品一械”产品名称、价格、成份、规格、上市许可持有人及其地址、生产企业及其地址、批准文号、产品批号、生产日期、有效期、适应症或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项等信息进行客观描述的，不属于“三品一械”广告[33]。
在未禁止直播的地区，可以选谁做主播？
首先，医疗机构工作人员禁止直播带货，无论是否构成广告[34]。明星、科研单位、学术机构、行业协会或者专家、学者、医师、药师、临床营养师、患者等也无法以自身的名义或者形象对“三品一械”广告作推荐、证明[35]。因此，选用主播务必避开前述被明令禁止的人群。
其次，按上海市市监局规定，广告主及其工作人员对自己所推销的商品或者服务进行推荐、证明，一般不认为是广告代言人[36]。对此，北京市市监局工作人员在评论文章中也持类似观点：“达人为自己带货，或者店铺老板、员工为店铺带货的，其带货行为通常构成职务代表或者职务代理行为，视为商品经营者即广告主的行为，因此不构成广告代言人”[37]。
因此，在允许直播医疗服务和“三品一械”的地方，原则上可以优先考虑由广告主及其工作人员作为主播。但考虑到不同地方的监管尺度有所不同，谨慎起见，建议根据管辖连接点向有管辖权的市监部门进行咨询。
何为管辖连接点？假设，一个户籍为北京的主播，在深圳的经纪公司场地，为上海的药企直播推广药品，出现违反广告监管规定的行为，应由哪个地方的市监局管辖？
原《互联网广告管理暂行办法》确定的管辖连接点为广告发布者所在地、广告主所在地、广告经营者所在地[38]。在此基础上，本次新颁《互联网广告管理办法》又增加广告代言人提供经纪服务的机构所在地、广告代言人户籍地或者经常居住地[39]这些管辖连接点。因此，除了国家层面的规定之外，经营者还应遵守所有管辖连接点所在地的地方规定。
就本假设性问题中的管辖：北京、深圳、上海的市监局均有权管辖。
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注释
