《公司法》中规定的董监高责任一般指向的是对公司的责任，与债权人保护通常无关。对于侵权责任，占据支配地位的传统理论一直将法定代表人、董事等主体视作公司机关或者机关成员（以下统称“机关成员”），机关成员代表公司实施的行为归属于公司。因此，机关成员不直接对公司以外的第三人承担侵权责任。对于合同责任，形式上区分了代表行为与代理行为，对于法定代表人越权代表与代理人无权代理签订的合同，通过越权代表规则和表见代理规则处理，以判断合同能否约束公司以及代表人或者代理人是否应当对相对人承担责任。此次《公司法》修订一草（以下简称“草案”）在现行基础上引入了不少新变化，提升了对债权人的保护力度。
一、草案新增董事、高管对第三人责任的规定，第三人有权就董事、高管职务行为造成的损害要求董事、高管与公司承担连带责任
公司法草案第一百九十条规定，“董事、高级管理人员执行职务，因故意或者重大过失，给他人造成损害的，应当与公司承担连带责任。”
1. 《民法典》规定法定代表人职务行为的损害后果由公司承担，“法人机关理论”下董事同其处理，草案对其有所突破
《民法典》第六十二条规定，“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”
一种较为流行的观点认为，这体现了所谓的“法人机关理论”，法定代表人作为法人机关，其执行职务的行为被视为公司的行为，代表人的主观状态（如故意与过失）被评价为公司的主观状态，职务行为导致的损害后果由作为法人的公司承受。此处所谓的“民事责任”，通常被认为系侵权责任。在这种观点下，对于董事执行职务的行为，同其处理。因此，被侵权人无权直接对法定代表人或者董事提出索赔主张。
也有观点认为，董事在执行职务中给他人造成损害的，需适用侵权法上的“替代责任”制度，根据替代责任原理，仍然由公司对第三人承担责任。这种看法在效果上与上述流行观点相符，都阻断了第三人对董事的直接索赔请求。
草案引入了“董事与高级管理人员对第三人的责任”，一定程度上突破了上述理论限定，该条规定，“董事、高级管理人员执行职务，因故意或者重大过失，给他人造成损害的，应当与公司承担连带责任。”
2. 董事、高管承担责任的条件之一是存在“重大过错”
草案第一百九十条引入的董事与高级管理人员对第三人的责任，其适用条件较为严苛，要求董事与高级管理人员主观上为“故意或者重大过失”（以下统称”重大过错”）。
其一，“重大过错”语焉不详。这一条是要求公司董事与高级管理人员在执行职务、处理经营管理事项时谨慎注意、不懈怠，尽到勤勉义务所要求的基本注意程度，还是要求董事与高级管理人员对“所实施的行为可能损害第三人合法利益存有重大过错”？这一问题的答案或许取决于第一百九十条所要保护的第三人利益范围，即义务保护范围问题。如果其意在保护第三人的间接利益，即因董事的懈怠渎职行为致使公司持续经营能力或偿付能力恶化，无法清偿债务，那么此处的重大过错即应指向草案中勤勉义务的规定；如果其意在保护第三人的所有合法利益，包括直接利益，即董事执行职务的行为直接损害第三人合法权益，那么这种情形下重大过错必须包括“应当知道所实施的行为可能损害第三人”。
其二，如果此条文最终通过，将其适用于现实纠纷中，究竟什么时候可以将董事与高级管理人员执行职务评价为具有“重大”过失？在评价执行职务董事是否有过失时需要一个参照点，这个参照点是什么？如果将参照点界定为“处于相似情景下的类似之人”，这真的是一个“真实”的标准吗，亦或者只是一种价值判断的描述性表达而已，根本无法精确涵摄与客观操作。总而言之，在判断重大过错时，或许很大程度上取决于法官的经验与偏好等“法外因素”，在形成足够的判例资源前，不容易客观把握。
3. 合同债权人可能有机会据此要求董事、高管承担责任
一般认为，本条规定的“连带责任”归属于侵权责任，而我国《民法典》规定的一般过错侵权所保护的利益并不局限于绝对权，也包括受法律保护的利益。循此逻辑，“他人”很可能包括与公司交易的合同债权人。也有人认为属于公司法上的特殊责任。
譬如，董事明知公司濒临破产，丧失了继续经营的合理可能性，却仍然批准公司向债权人大量借款，导致该债权人最终无法获得偿付。
再如，在募集公司债券时，董事批准了公司出具的向认购债权人提供的财务报告信息，但该财务报告信息并不属实，而该董事依其专业技能又应当能够发现并及时制止这一虚假通知。
二、草案将公司清算义务人明确为董事，公司债权人有权对董事主张清算责任
1. 《公司法司法解释二》规定承担清算责任的主体是有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东
2018年修订的现行《公司法》并未明确规定在触发启动清算程序的事由后应当由谁承担积极推动清算的义务，只是规定了清算组的人员构成。第一百八十三条规定，“有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。”
《公司法司法解释二》第十八条回答了上述遗留问题，将启动清算的义务交由“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东”承担，这些主体须“在法定期限内成立清算组开始清算”，若其未适当履行启动清算的义务，则可能向未获足额清偿的债权人承担赔偿责任。
2. 《九民会纪要》在《公司法司法解释二》的解释路径之上进一步纠偏
最高人民法院刘贵祥专委在《从公司诉讼视角对公司法修改的几点思考》一文中指出，理论上，《公司法司法解释二》中的上述规则能够激励有限公司的股东积极推动成立清算组以保护债权人利益。然而，有限公司中很多小股东并不实际参与公司的经营管理，缺乏控制力，而且一些股东握有股权的目的在于通过股权让与担保来强化自己的债权。在此基础之上，实践中出现了职业债权人低价收购僵尸企业的陈年旧债，又提起诉讼请求未尽清算义务的股东对已沦为僵尸企业的公司的债务承担连带责任，上述规则呈现被滥用的势态。
《九民会纪要》遵循《公司法司法解释二》的路径，并未直接排除有限责任公司股东的清算义务，但通过解释小股东清算义务的内容和未履行义务行为与损害之间的因果关系来限制与排除小股东对债权人的赔偿责任，一定程度上纠正了“适用偏误”。
3. 草案将清算义务主体重塑为董事，公司债权人有权向董事主张承担未履行清算义务的责任
草案第二百二十八条规定，“董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”
刘贵祥专委在《从公司诉讼视角对公司法修改的几点思考》一文中对此方案表示赞同。其认为，董事会为公司的执行机构，董事掌握更多与公司经营相关的信息，能够对公司是否清算作出判断。但刘专委同时指出，应当补充规定控股股东或实际控制人的清算义务，防止控制人滥用控制权不当影响董事作出经营判断、阻止清算程序的推进。
4. 针对控股股东或实际控制人的清算义务，《公司法》也可以通过扩充实质董事制度的功能予以解决
草案第一百九十一条还引入了实质董事制度，该条规定，“公司的控股股东、实际控制人利用其对公司的影响，指使董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为，给公司或者股东造成损失的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。”
该条文将实质董事限定为“公司的控股股东与实际控制人”，而没有将所有事实上行使董事职能的人都界定为董事，似乎旨在因应我国公司治理中较为严重的“控制人滥用控制权问题”。
然而，实质董事制度的客观功能不应当限于此。根据关键资源理论，谁经营管理公司，权责一致，谁就应当承担董事的责任，所有事实上或者实质上履行董事职能的主体，无论其形式上的称谓，都应当承担法律规定的董事责任，包括影子董事与事实董事。
此外，草案第一百九十一条将控股股东和实际控制人所承担的董事责任类型限定为“损害公司或者股东的行为”，排除了草案第一百九十条规定的“董事对第三人的责任”和“保护债权人的董事清算义务”。
针对刘专委的前述意见，如果正式稿没有着墨补充规定控股股东或实际控制人的清算义务，或许扩充第一百九十一条实质董事制度的功能，使之涵盖所有董事责任类型，最好还涵盖所有事实上履行董事职能的主体，也是可以考虑的方案。
三、草案细化了董监高对公司信义义务的抽象标准，公司债权人有机会通过代位权主张对符合责任构成的董监高的赔偿权利，或可申请强制执行公司对董监高的赔偿之债
现行《公司法》并未直接界定勤勉义务与忠实义务的内涵。草案第一百八十条第一款后半句和第二款回答了何谓勤勉义务、何谓忠实义务。忠实义务的内涵是不得利用职权谋取不正当利益，勤勉义务意味着执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。按照第一百八十七条的规定，违反义务的后果是向公司承担赔偿责任，这种公司对违信董监高的赔偿权利也能被描述为一种“债权”，或为独特类型的法定之债，或为侵权之债。既然作为财产之债，在债权人符合行使代位权的条件时，可主张代位权来获得偿付；此外，债权人也可申请强制执行债权。
1. 公司有权要求董监高承担责任，是债权人行使代位权要求董监高承担责任的前提
《民法典》第五百三十五条规定了代位权的构成要件，第五百三十七条规定了行使代位权能够产生的法律效果。
第五百三十五条第一款规定，“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”
第五百三十七条规定，“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”
若公司债权人对公司的债权到期，公司不能清偿债务，与此同时，公司享有对其董监高的到期赔偿债权，公司又不通过诉讼或者仲裁方式积极主张索赔，那么公司债权人可以考虑通过行使代位权要求负赔偿责任的董监高向自己直接履行。
不过，《民法典》第五百三十七条究竟是否规定了债权人能够就债务人的债权获得优先偿付，存有争论。其一，否定观点，债权人平等地就该笔债权产生的责任财产受偿，债权人并无优先受偿的权利，相关案例参见（2021）苏09执467号、（2022）京01民终7217号；其二，肯定观点，若认定代位权成立，且不存在债务人破产、债务人的债权被采取保全措施等情形时，则自代位权成立后，能够产生优先受偿效果，相关案例参见（2021）浙06民终3750号、（2022）皖05民终355号。
替代性的救济措施是，拥有执行依据的债权人可申请强制执行债务人公司的债权。
2. 草案针对董监高对公司承担责任的情形进行了细化，贯穿于公司治理的各个环节
对于常见场景中忠实义务标准如何具体化展开：
第一，第一百八十三条界定了自我交易或利益冲突交易的范围，包括董监高自身和与董监高具有关联关系的关联人与公司直接或者间接进行的交易。自我交易须向董事会或者股东会报告，依据公司章程，由两会之一批准，关联董事不得表决；
第二，第一百八十四条并未界定何谓公司的商业机会，只是详细规定了三类可利用公司机会的情形，包括两会同意董监高使用、两会拒绝使用机会和公司不能利用；
第三，第一百八十五条细化了竞业经营规则，董监高若要自己经营或者为他人经营与公司存在竞争关系的同类业务，必须向两会报告并经两会决议批准。
草案在资本形成与流出环节也明确了董监高对公司承担的信义义务，包括第四十七条第二款、第五十二条和第一百零九条规定的董监高采取必要措施催收股款义务、第一百七十四条规定股份公司董监高违法财务资助中的责任、第二百零七条规定了董监高违法利润分配中的责任、第二百二十二条规定了董监高违法减资中的责任。此外，草案在第一百二十九条第二款延续了现行公司法第一百一十二条第三款确定的规则，规定了股份公司董事负担适当决议的义务。
四、结语
在流行理论掌控话语霸权的背景下，董事等机关成员因不能被第三人直接追索而享有类似于股东有限责任的“保护屏障”，这种制度构造理论上降低了董事履职的风险，因而鼓励厌恶风险的董事积极执行职务、作出商业决策，而非畏畏缩缩、不敢承担商业风险。但与之同时，此种规则安排也导致董事执行职务行为所产生的不利后果部分被传导至债权人等第三人身上，产生了所谓的负外部性问题。在董事与第三人对公司经营事项和财产运用状况存在信息不对称的情形下，可能激励董事实施损害债权人等第三人利益的机会主义行为。理性的交易方在决定是否与目标公司合作的事前即能够知悉存在前述道德风险，若选择合作，所承担的风险增加。在交易方亦厌恶风险的假定下，其要么要求目标公司提供更为优渥的投资回报，要么选择不合作策略。总体上，投资交易市场上公司通过债权融资的成本可能会增加，债权投资规模可能将减少，当偏离最适合作数量时，稀缺资源没有得到最佳配置，产生效率损失。
鉴于此，或许引入董事对第三人责任制度在“规范分析层面”能够产生“好”的社会效果。若制度执行到位，一定程度上它能够约束董事与高管，防止其实施机会主义行为，损害债权人等第三人的利益。如此，能够维持债权人的投资信心，降低资本成本，促进合作。似乎可以这样断言，在董监高责任部分，于债权人保护而言，董事与高管对第三人责任制度是最大的亮点。
