股权代持法律关系项下，名义股东的金钱债权人是否有权对代持股权进行强制执行，司法实践中存在较大争议，由此导致实际出资人（隐名股东）因自身股权登记在他人名下从而面临风险。若代持股权被执行，隐名股东对自身权利救济的方式应包括向名义股东主张损失赔偿，但最高人民法院官方媒体《人民司法》近期发布的一则案例显示，代持股权被名义股东的债权人执行后，隐名股东仅有权就其损失向名义股东追偿80%，隐名股东自身须承担20%的损失。该案例显示隐名股东因代持而产生的风险进一步增加。
本文以代持股权被强制执行为背景，从隐名股东的角度出发，探讨应对之策。
一、程序方面：提起执行异议，以中止股权强制执行
名义股东的债权人，基于生效法律文书对名义股东名下的代持股权申请强制执行后，隐名股东有权依据《民事诉讼法》第二百三十四条之规定，提起案外人执行异议。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十五条第一款“案外人异议审查期间，人民法院不得对执行标的进行处分”之规定，在执行异议审查期间法院不得处分代持股权。
若隐名股东提起的执行异议被法院驳回，则隐名股东可以在被驳回后15日内提起案外人执行异议之诉。在执行异议之诉审理期间，法院亦不得对执行标的进行处分。但若申请执行人请求人民法院继续执行并提供相应担保，则此时代持股权存在被法院执行的可能。
二、实体方面：主张非股权交易不适用商事外观主义原则，从而排除对代持股权的强制执行
《公司法》第三十二条第三款规定，“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”该规定是商事外观主义原则的体现，通过公示信息体现出来的权利外观，导致第三人对该权利外观产生信赖，即使真实状况与第三人的信赖不符，只要第三人的信赖合理，第三人的民事法律行为效力即应受到法律的优先保护。
前述“第三人”包括与对登记股权产生信赖从而与名义股东进行股权交易的相对方，此点自无须多言；但是否包括名义股东的一般债权人，也即隐名股东能否排除名义股东一般债权人对代持股权的强制执行，司法实践中存在三类不同观点：
肯定说：公平是法律始终的价值追求，隐名股东是股权投资利益最终归属者，其合法权益应当优先于名义股东的债权人得到保护。《公司法》第三十二条规定的“第三人”不包括非股权交易的相对方，认定债权人从事非股权交易与其信赖工商登记之间存在因果关系缺乏证据证明。最高人民法院在（2021）最高法民申1236号、（2020）最高法民申7017号、（2015）民申字第2381号案件中持该观点。崔建远教授在《论外观主义的运用边界》一文中同样认为，“强制执行处于非基于法律行为而发生的物权变动的领域，不应适用公信原则，在确定被执行人的财产时，应依实事求是原则，确定被执行人的可被执行财产。”
否定说：依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：……（四）股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断”之规定，工商登记的效力应当得到承认，隐名股东不能排除对该股权的强制执行，最高人民法院在（2016）民申字3132号、（2020）最高法民终844号案件中持该观点。
折中说：最高人民法院在（2019）最高法民再45号案件中持折中观点，认为应根据权利形成的先后时间判断隐名股东是否能够排除执行，具体而言，“如果代为持股形成在先，则根据商事外观主义，债权人的权利应当更为优先地得到保护；如果债权形成在先，则没有商事外观主义的适用条件，隐名股东的实际权利应当得到更为优先的保护。”
以上可见司法态度尚未统一，最高人民法院在《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（向社会公开征求意见稿）第十三条【隐名权利人提起的执行异议之诉的处理】给出了肯定说与否定说两种方案，目前尚未出台正式意见。
三、另案追偿：代持股权被强制执行后向名义股东主张赔偿责任
根据通常理解，实际出资人交由名义股东代持的股权，若因名义股东自身债务被强制执行，实际出资人应有权要求名义股东赔偿被强制执行股权所对应的全部损失。但是，在近期最高人民法院官方媒体《人民司法》所刊载的一则案例中，司法机关认定实际出资人对于代持股权被强制执行存在一定程度的过错，判令由实际出资人自行承担部分损失，这一裁判观点值得关注。
在这一南京市中级人民法院作出的（2021）苏01民终11692号案件中，法院认定隐名股东对损失的发生存在过错的主要理由为，“一是从风险与利益一致性角度看，实际出资人选择隐名，必有其商业利益考虑，既然其通过代持关系获得了相关利益或者其他在显名情况下不能或无法获得的利益，则其也应当承担该代持关系所带来的相关风险，承担可能出现的不利益。因此，由实际出资人自己承担因股权代持产生的相应风险和不利益，更为公平合理。二是从公司法律制度的价值追求及司法政策导向来看，代持股关系本身不是一种正常的持股关系，明显与公司登记公示制度、社会诚信体系等制度相背离。股东之间恣意创设权利外观，导致登记权利人与实际权利人不一致，在给实际权利人提供某种便利的同时，放任名义股东对外释放虚假信息，造成公司法律关系、登记公示信息混乱，增加了社会的整体商业风险和成本。”
在此基础上，法院进而适用过失相抵原则，基于《民法典》第一千一百七十三条“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，认定实际出资人自行承担20%损失，名义股东承担80%损失。
尽管我国现行《公司法》及其司法解释并未明确禁止股权代持行为，但该案例反映了司法引领商事主体谨慎选择股权代持这一投资运作模式，而对于已发生的股权代持交易，无疑进一步加大了隐名股东的风险。
从目前已经公布的案例来看，这一案例尚未形成主流裁判观点，隐名股东仍有机会基于侵权或不当得利等路径要求名义股东承担全部赔偿责任。
四、风险防范建议：对代持股权实际出资人保障权利的建议
为了防范代持股权被司法处置后面临的风险，实际出资人应当与代持方签署详尽的代持协议，就双方权利义务、违约责任以及代持股权被司法处置后实际出资人有权追索的赔偿金额作出明确约定，由此避免出现以上案例中实际出资人仅有权部分追偿的风险。
股权代持尽管在现实中较为常见，但在司法实践中隐名股东还是面临一定的风险，且新近案例显示隐名股东因代持而产生的风险进一步增加。因此，商事主体在进行交易结构设计时，须充分考量代持的法律风险，谨慎运用。
