《九民纪要》17条认为“法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力……”，而《合同法》第50条（《民法典》第504条）规定：“法人的法定代表人或非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”从《九民纪要》的行文来看，其逻辑如下：如果债权人没有审查担保人的公司决议，则视为债权人知道或应当知道担保人法定代表人越权担保。这个逻辑存在一个隐含的小前提，即默认所有债权人都知道或应当知道《公司法》第16条关于“公司为他人提供担保由董事会或股东会、股东大会决议”之规定。由于有这个默认小前提的存在，就可以推导出一个完整的三段论：

大前提：相对人知道或应当知道越权代表情况下，代表行为无效。

小前提：所有债权人都知道或应当知道《公司法》第16条的规定，即知道公司为他人提供担保应当由公司决议作为合法的意思表示。

结论：债权人未审查公司决议，保证合同无效。

这里的小前提就是逻辑的跳空之处。因为即使《公司法》第16条为强制性规定，这种强制性也是针对提供担保的公司而言的，而此处把这种强制性放到了所有债权人身上，很难说是无懈可击。因为一方面，民法以双方意思为自治，《民法典》第61条规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。所以，对于债权人而言，这条规定某种程度上突破了民法意思自治的原则；另一方面，实务中对于所有债权人而言，固然相当部分（尤其是专业的金融机构）对于《公司法》16条是明知的，但客观上也存在对《公司法》规定一无所知的群体。因为《公司法》第16条其实出现很晚（2015年），一般大众对于该条款之认知尚未普及。因此，对部分债权人而言，《九民纪要》默认他们明知《公司法》第16条是一个逻辑上的“跳空”。《担保制度解释》继承了这一规则，其第7条规定“相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意。”

因此 ，《九民纪要》第18条以及《担保制度解释》中关于善意认定标准的指导意见基于“逻辑跳空”为起点，其实质是因为把债权人中的一部分，即专业金融机构的法律认知水平强加到了全部债权人身上。当然，这种跳空有其现实和法理上的原因，下文将从政策考量和法理分析两个角度对该合理性进行论述。但与此同时，这也给后面民事责任承担规则的制定带来了困难。

这种逻辑上的跳空很大程度上是出于政策考量，根据最高人民法院统计数据 ，2017年全国法院公司担保一审案件数为39.7万件，起诉标的达22.1万亿元，案件数占全国法院一审同案件总数据的近10%。在这些案件中，有相当部分系因公司管理失控，法定代表人越权为他人提供金融借款担保之情形；与此同时，金融企业出现了较多涉贷腐败问题，2021年以来，金融风险重灾区的东北某省，已对63名中小银行“一把手”采取留置和刑事强制措施。法律界对此有“乱世重典”的说法。《九民纪要》关于善意标准的指导意见无疑对于改变这种乱象是一次努力，即通过加大债权人的注意义务来防止越权代表行为的发生，减少因此造成的社会经济损失。这一点无疑是积极的。

其次，“重典”的棒子打在谁的头上？是走“债权人友好型”的路线，还是走“债务人友好型”的路线？当然不管哪条路线，“重典”最终都应当能够实现遏制越权担保现象的目的。但政策的考量在这里向担保人/债务人偏转，原因是实用主义的。由于现实中存在大量的法定代表人越权担保，如果一概认定担保合同有效，某种程度将造成大量的股东利益受损、公司破产等有重大影响的后果。而考虑到大型债权人中多数为专业金融机构，其本身对于《公司法》第16条相关规定是清楚的，并且有着专业的风险控制制度，具备清楚辨别越权担保的能力，同时，担保行为就担保人来说是无偿的，债权人有必要对担保人的意思表示进行认真确认（本节第3部分将详细论述）。因此，认定越权担保的合同无效，可以促使债权人重视对公司决议文件的审查，从而实现遏制越权担保行为泛滥之目的。

最高法民在120号锦州市鑫泽锰业有限公司、韩军民间借贷纠纷案中认为：“担保具有无偿性，该特点决定了担保人作出担保的意思表示必须明确具体。”由于现有法律制度并未对此有明确规定，这一观点可以认为是一种对自然法的发现与表述。从自然法的视角还可以继续作如下延伸思考：担保责任是一种或然责任，没有经验的担保人可能因为“或然心态”的心理误导而未能作出经过充分考虑的意思表示。这些观点较清楚地揭示了担保行为的某些特殊性质：担保人的无偿性、债权人考虑到担保人无偿提供担保而应当审查其意思表示真实情况的必要性。当存在法定代表人代表公司作出担保意思表示时，审查法定代表人是否得到授权也成为审查意思表示的重要内容。由于这种情形下可能存在法定代表人意思表示与公司真实意思表示的分裂，民法中当事人意思自治的原则也受到了限制。在《公司法》第16条之语境下，如何判断公司的意思表示是否明确具体，对公司决议的审查成为应有之义。所以，《九民纪要》关于善意标准的意见也可以说是源于担保的无偿性，并通过着眼于意思表示是否明确具体，最终落实到以有无公司决议作为判断善意与否的依据。

就担保行为的无偿性，或者担保合同是单务合同（也有人引用英美法概念称之为“无对价合同”）而言，该行为是否无偿或有无对价，实务中有不同的观点，但作者认为关于担保行为有无对价之研究，应当立足于具体案例，针对具体行为进行研究，不能一概而论。从表面法律关系上看，担保行为具有无偿性，但在实务中，具体担保行为可能是有偿的，或者借用英美法术语，是有对价的。作者总结称之为“无偿性/明确意思表示”规则。具体而言，如果担保合同不是无偿的，则债权人仅承担一般意义上审查担保人意思表示的义务；如果担保合同是无偿的，则债权人所谓“无偿性/明确意思表示”规则的具体应用，体现为两种情形：第一，对于债权人来说，如果已知知悉担保行为是有对价的，比如属于《九民纪要》第19条（无须决议的例外情形）中所列举的“以提供担保或保函为业务的公司或金融机构”，或者“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”，则不应当以是否审查担保人决议机关的决议来判断债权人的善意与否。如果属于“公司为其控制的公司提供担保”，也应当认为是存在对价的担保行为，因为公司将从其控制的公司之赢利中获益。第二，如果确认担保行为是存在对价的，则应当着重考虑债权人能否确定担保行为是担保人明确的意思表示，比如同样在《九民纪要》第19条中罗列的“单独或共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意”，此种情形即不再需要提供公司决议机构的决议。

所以，《九民纪要》虽然没有明文定义“无偿性/明确意思表示”规则，但其第19条对于无须决议机关的例外情形之列举正体现了这一规则的具体应用。这一规则是纪要第18条善意认定规则的例外，是对之前“逻辑跳空”跳空部分的弥补。同样地，将这一规则应用于民事责任承担部分也可以起到完善作用，并有助于《九民纪要》以及《担保制度解释》立法原意的更好实现。

此处称“应有”的越权担保责任认定规则是针对“实有”规则即《九民纪要》第20条及《担保制度解释》第17条而言的，系指如果将《九民纪要》第18条之逻辑应用于责任认定应当得到的结果。如本文第一部分所述，《九民纪要》第18条关于善意认定的规则以所有人都明知《公司法》第16条的规定作为默认前提，这是逻辑上的跳空，这一跳空使得《九民纪要》18条的逻辑得以自足，同时体现了希望遏制越权担保乱象的决心。如果将相同的逻辑应用在责任认定上，很容易得出如下结论：既然债权人对于《公司法》16条是明知的，在没有公司决议的情形下不构成表见代表，则担保行为对公司不发生效力，公司不承担民事责任。其“三段论“表述如下：

大前题：所有债权人都知道或应当知道公司为他人提供担保应当提供公司决议。（无效确认原则的隐含小前提。）

小前题：公司提供担保时没有提供公司决议。

结论：债权人知道或应当知道公司越权担保。

因此 ，“应有”的越权担保认定规则为，如果法定代表人在没有提供公司决议的情况下代表公司对外提供担保，该担保合同无效，且公司不承担民事责任。但事实上《九民纪要》和《担保制度解释》并没有这样规定。

从《九民纪要》征求意见稿第21条的内容看，意见起草者在决定越权担保的法律后果时产生了意见分歧，这两种意见见当时公布的讨论稿中：

第一种意见是：公司承担选任、监督法定代表人的过错责任，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3，但是，债权人与法定代表人恶意串通、债权人知道或者应当知道法定代表人越权、债权人与法定代表人此前签订担保合同时曾经审查过法定代表人有无代表权而本次没有审查的，公司不承担民事责任。

第二种意见为：参照《民法总则》第171条规定，公司不承担民事责任。

第二种意见与前文所述“应有”的责任认定规则是一致的。因为在确定担保合同是否有效时已经默认债权人明知《公司法》第16条，那么在这种情况下担保人不应当承担民事责任是顺理成章的事情。而第一种意见虽然表现出“犹豫”，也还是建议了“不能清偿部分三分之一责任”的规则，这比起正式版《九民纪要》以及《担保制度司法解释》中的“不能清偿部分二分之一责任”的规则对债权人要求更严格一些。

而最终《九民纪要》正式版第20条的意见是：“按照担保法及有关司法解释关于分的时候我的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。”这样的表述不仅违背了越权担保无效认定规则所包含的逻辑，也与《九民纪要》“穿透性思维”和明确指引的风格不一致。同时，这一意见抛弃了征求意见稿中态度鲜明且具体实用的特点，完全退守到“按照担保法及司法解释办”的“无为而治”的故态。

《九民纪要》从征求意见稿到正式版的修改过程表明平衡债权人权利和担保人权利困难之处。从技术角度考量，这种困难与前置规则的逻辑跳空有相当关系。如前文所述，对于所有债权人而言，固然大部分（尤其是专业的金融机构）对于《公司法》16条是明知的，但其他债权人有可能对此并不明知。如果在责任认定阶段延续这一逻辑，对于债权人没有审查公司决议的情形担保人一概不承担民事责任，则对于一般性从事生产经营而非专业金融机构的债权人，尤其是事实上真的不了解《公司法》第16条规定的债权人来说可能是不公平的。

可能正是这个原因导致了《九民纪要》在解释越权担保问题上“浅尝辄止”；迈出了重要的第一步，却在关键的第二步时又退回，回归了旧担保法司法解释第7条的立场。但由于民事责任认定规则是最终影响当事人行为决策的关键因素，这一退步导致《九民纪要》关于公司为他人提供担保部分意见的终极目的落空；同时，“不超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定非常笼统，再无其他具体指引，也使得审判实务继续在“迷雾”中徘徊。并且导致实务中大量简单化一刀切“不管如何直接判二分之一”的做法成为主流。这必将进一步导致出现债权人秉持“没有决议也不怕，反正也要承担一半责任”信条的荒诞现象。

如何才能既解决“逻辑跳空”所带来的逻辑困难，又避免“二分之一”泛滥之乱象？本文认为应当仍然从“逻辑跳空”的根本问题着眼寻找解决之道。由于所谓“逻辑跳空”其实是部分跳空，即对于专业金融机构之外的大部分债权人来说是“跳空”的，但对于专业金融机构而言，可以认为并不存在“跳空”（因为专业金融机构知道或应当知道《公司法》第16条的规定）。因此，可以通过在确定民事责任时对两种情况的债权人进行区分来实现总体立法目的。

高圣平教授在《民法典担保从属性规则的适用及其限度》一文中认为：

《民法典》第388条第2款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”第682条第2款规定：“保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”此处“相应的民事责任”，在性质上属于与其过错相对应的缔约过失责任。缔约过失责任的确定主要考虑当事人的信赖利益损失。

缔约过失责任损害赔偿以当事人存在过错为前提，具体表现为恶意磋商、故意隐瞒、提供虚假情况，以及其他违背诚信原则的行为。这些过错不仅具有故意性或恶意，而且均与引导对方产生合理依赖有关，具体表现为《民法典》第500条之规定：

主要区分以下两种情形：

第一种情形，专业金融机构以及多次从事借贷业务的公司，该类公司应被认定为知道或应当知道公司法16条内容。

第二种情形，其他公司，除非有相反事实证明，不应直接认定其知道或应当知道公司法16条内容。

就专业金融机构而言，其因为知道且应当知道《公司法》第16条之规定，从而知道且应当知道担保人在没有提供公司决议情况下系越权担保，此种情形不应当产生信赖，遑论信赖利益损失？就其他情形的债权人而言，则需要根据具体情况判断其是否知道或应当知道法定代表人系越权代表，从而确定其民事责任。这样既保留了与越权担保无效规则总体上的一致性，又在责任认定时区分了不同情形的债权人。

其实信赖利益归责原则的适用正好可以对冲越权担保无效认定规则中存在“逻辑跳空”所带来的困境。

（1） “二分之一责任”之正确理解

（2）担保是否有偿因素的考量

如果担保系无偿行为，则担保方对于该合同不存在信赖利益，此时仅存在债权人单方的信赖利益。此种情形应加重债权人审查担保人意思表示真实性的义务，比如合理审查公司决议机关的决议。

当担保行为有偿或具有其他有偿性因素时，债权人仅承担正常审查担保人意思表示真实性的义务，不再必须对公司决议机关的决议进行审查。《担保制度解释》的规定体现了这一精神，其第8条列举了以下三种情形即使公司没有决议机构的决议，也不能免予承担担保责任：

（3）意思表示及实际认知状况因素的考量

应当围绕担保人在“真实意思表示”方面的过错，和债权人“审查真实意思表示”方面的过错，以及这两方面过错对于债权人的信赖产生的影响进行分析。

分析时主要考虑以下问题：双方当事人的身份、意思表示内容、与债务人的关系、基本债权的性质与内容，以及一般理性人在该情境中对相应的代表权外观是否会产生合理的信赖等。