2022年8月26日，国家发展和改革委员会（下文称为“发改委”）发布了《关于企业中长期外债审核登记管理办法（征求意见稿）》（下文称为“意见稿”），向社会公开征求意见。在《国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（下文称为“2044号文”）生效七年后，发改委对中长期外债领域的监管规定拟进行正式的调整和更新。本文中我们就该意见稿与之前2044号文相比的主要变化和待进一步明确问题进行初步解读。
一、 较2044号文的主要变化
1
登记外债范围
对于需登记外债（如无特别说明，本文中外债均指一年期以上中长期外债）类型，2044号文中作了概括性定义，未作详细列举，描述为“包括境外发行债券、中长期国际商业贷款等”；但在后续历年执行中，发改委不断通过办事指南、问题解答等方式已对上述范围作了扩展。
本次意见稿中，明确列举了外债、债务工具“包括但不限于高级债、永续债、资本债、中期票据、可转换债券、可交换债券、优先股、融资租赁及商业贷款等”，范围上大致与发改委2021年8月发布的问答相同，其中增加了“可交换债券”类型，而“一年期以上的境外融资租赁”，发改委2021年8月发布的问答中已指出需要办理外债登记，从财务处理角度将融资租赁纳入债务融资范畴，针对开展跨境、境外融资租赁（例如飞机融资租赁）的主体提出了相应的登记要求。
因此，我们理解意见稿将2044号文和过往实务中要求的外债范围进一步确认，较现行人民银行、外汇管理口径下所明确的范围更广；而对于拟采用其他具有债务融资属性结构的交易（例如股权交易中的优先股等），即使并未出现在列明的外债和债务工具种类中，实务中也需要留意是否因落入外债范畴而涉及登记要求。
2
登记主体范围
意见稿中外债登记适用主体为“境内企业及其控制的境外企业或分支机构”，与2044号文相同。意见稿也对“控制”作了解释，与惯常理解的含义基本相符。
除上述外，意见稿进一步规定“境内企业间接在境外借用外债”也适用该办法，即“主要经营活动在境内的企业，以注册在境外的企业的名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益”发行或举借的外债。此前2021年8月官方问答中确认需要办理登记的红筹、VIE结构符合上述特征，因此我们理解对此类典型结构的要求仍将延续。同时值得注意的是，此前问答中虽然确认了“红筹”和“VIE”结构的处理方式，但并未作明确界定该等处理的适用范围，实务中需要申请主体进一步判断；本次意见稿未直接使用“红筹”和“VIE”表述而提供了定义，并且该等定义一方面作了必要外延，然而如下文分析，该等定义仍未解决某些不属于境内控制境外情形下的适用，执行时仍然可能引起混淆，有待后续进一步明晰。
3
登记性质
根据2044号文，发改委就中长期外债实行备案登记制管理；而根据意见稿的起草说明，国务院将“企业借用中长期外债审批”明确为国家级行政许可事项，因此制定相应的行政许可实施规范。意见稿中，发改委对符合条件的企业外债实行审核登记管理，而不再使用备案的措辞，出具的文件也从《企业借用外债备案登记证明》变更为《审核登记证明》。从字面解读，我们认为从备案登记制到审核登记制是本次意见稿中体现的一项重要变化，相应地如下文所述，也将辅以更完善的事中事后监管和问责。此举是否将对发改委中长期外债监管的思路和方法带来更深刻的变化，以及发改委审核是否将趋于严格，也需要在新管理办法发布及后续实务中进一步观察。
4
外债用途
相较2044号文，意见稿对于外债用途的要求，较值得关注的包括“不违反我国有关发展规划和产业政策，不新增地方政府隐性债务”、“不得用于弥补亏损或投机、炒作等行为；除银行类金融企业外，不得转借他人”，体现了须符合宏观政策的导向。
此前在2019年，发改委曾为防范地方政府隐形债务风险发布《关于对地方国有企业发行外债申请备案登记有关要求的通知》，作出了部分指导要求；新管理办法发布后是否将延续或继续收紧有待进一步观察。“不得转借他人”则是本次意见稿中新增的要求，与当前外汇部门外债用途要求存在略有差异，该等要求是否意味着外汇部门对于外债用途的规制也会发生调整，有待新管理办法及后续制度的明确。如果此要求确将落地，将会对借贷双方在资金用途上的约定产生影响。在该等导向下，发改委是否将严格按主体行业进行审核以及控制额度，以及不同部门监管要求对企业外债使用的影响程度，也有待实务中进一步观察。
5
其他部门协同执行
意见稿要求，“企业凭《审核登记证明》按规定办理外汇登记、账户开立、资金收付和汇兑、资金使用等相关手续”；“对于属于本办法管理范围但未取得《审核登记证明》的企业，相关部门不予办理有关手续，金融机构不予办理有关业务”。
该等要求为首次提出，若之后落地执行，发改委审核登记严格意义上将成为外债交割、提款的强制前置程序，需要在债券交割、融资提款前完成。由此将导致包括：
(1) 境内企业直接借取外债，未完成登记将无法完成资金入境；
(2) 以控制的境外企业借取的，如后续资金需要回流境内，也不排除汇入境内时面临审核问题；及
(3) 即使取得的资金仅在境外使用，虽不涉及境内外汇登记、境内部门和机构的流程，从合规角度也并不能直接豁免。
因此，若此后正式发布的新管理办法确认了本条规定，则可以预期发改委将和外汇部门协同执行，将对市场主体提出了更高的程序性要求。
6
登记流程
在2044号文现行办理要求下，外债备案登记须先行通过网络申报，并同步将纸质材料送至发改委办理。而根据意见稿，企业将可以通过发改委“企业外债审核登记管理和服务网络系统”申请外债审核登记、报告有关信息等，并未提及递交纸质材料要求，办理流程更为便利。
但同时，根据意见稿，发改委在受理之日3个月出具准予或不予登记的结果，而此前发改委办事指南提供的时限为7个工作日（同时建议在债券发行或贷款提款前45个工作日提交申请材料），因此办理时限有较大延长。考虑资料审核、调整、受理等所需的时间，整体流程办理时限较长。如落地执行，对于签约、交割/放款等交易流程提出了更高的要求，也可能对企业的资金安排、融资的结构安排产生影响，市场主体需要妥善应对。
7
事中事后监管
意见稿中，除外债交割或提款后续报送借用外债信息与此前规定相同外，新增了期中信息报送要求，即要求企业每年1月末和7月末需要报送外债资金使用情况、本息兑付情况和计划安排、主要经营指标等；且规定了未报送的监管措施，可要求限期改正或予以警告。
此外，2044号文背景下对于未按规定备案的情况，虽然在2018年提出实行“三次警示”的追责方式，但并未以成文落实。本次意见稿专章规定了违规的法律责任，主要包括：
(1) 对企业、主要责任人、中介机构的违规情况规定了约谈、警告或暂停业务等惩戒，不因违规次数而定；
(2) 发改委将联合有关部门协同监管，对中介机构的违规行为作出处罚；及
(3) 企业及中介机构的违规情形将通过“信用中国”网站、“国家企业信用信息公示系统”等进行公示。
以上措施将对违规企业产生实质的负面影响，使得发改委层面的制度更具强制力，改变目前2044号文强调执行但追责模糊的情况。
二、 待进一步厘清事项
1
境内企业间接境外借债的外延
如上文提及，意见稿引入了“境内企业间接在境外借用外债”的概念，较为典型的是红筹、VIE结构，但实务中就外商投资或并购的情况可能引起混淆。
实务中外商投资或并购中借取境外融资的情况不少见，无论由SPV、境外自然人、境外基金进行投资，投资后的境内企业都可能成为该SPV、自然人或上层基金的主要资产，符合间接在境外借用外债的表面特征。但我们理解发改委外债监管侧重于境内企业、境内自然人控制主体的境外融资，除返程投资外，外资投资后控制境内企业的不属于该情形。
因此，意见稿中间接在境外借用外债的描述仍相对宽泛，我们建议后续进一步从实际控制人的角度进行区分，以避免给不符合实质特征的交易施加额外要求。
2
与“内保外贷”制度的协同
2021年8月发改委问答中曾提及，“境外母公司在境外借债，由境内子、孙公司提供1年期以上跨境担保的”，应办理外债登记。该条问答曾被解读为“内保外贷”结构除外汇登记外，也需要办理发改委登记，将对各类交易产生较大影响。我们理解意见稿尚无法对各种情形详细规定，因此未提及前述情况。我们倾向于认为该问答中所指的是境外母公司借债本身应办理发改委登记，而非就担保行为单独办理登记；而就境外母公司借债，也应依照上文第1点，参照实际控制人区分是否属于监管范围。
因此上述情形也有待在正式实施的管理办法和配套执行规定中明确，使市场主体明确了解发改委对于“内保外贷”的监管态度。
3
新旧规定的衔接
根据意见稿，新管理办法实施后2044号文将废止，但我们认为新管理办法仍然需要与2044号文施行期间发布的配套规定（包括对房地产企业、地方国有企业外债登记发布的专门要求等）、办事指南和官方问题解答所形成的体系进一步衔接和梳理。
其中，官方问题解答因列举了各种具体实操情形，被市场广泛参考。但我们理解该等问题是选取自日常咨询，其中部分表述并不十分严谨，市场各方自行解读时不排除产生误解。我们建议在新管理办法落地后，将该等问答中典型的部分，进一步完善、澄清后制定为规范性文件，供各方统一参考执行。
4
中介机构责任
如上文提及，意见稿强化了法律责任落实，其中对于中介机构有专条规定“为企业借用外债提供相关服务的承销机构、律师事务所、会计师事务所等专业机构和人员应当遵守法律法规、勤勉尽责，严格遵守执业规范和监管规则，按规定和约定履行义务，出具的文件不得有隐瞒、虚假记载、误导性陈述和重大遗漏，并对其真实性、准确性和完整性承担责任。”同时，发改委有权视违规行为予以通报、商请有关部门进行处罚、在相关平台公示。外债融资通常涉及较多中介机构，从合规经营、良好声誉角度对此类问题及后果必将十分重视。该等措施如何具体实施，例如受监管中介机构的范围、是否参照证监会或其他金融监管部门的标准处理、对于境外金融机构的制约措施、对于中资机构在境外附属机构是否有特殊的措施，值得拭目以待。
三、 总结
综合来看，我们认为意见稿一方面整合了2022号文和后续数年执行中的监管要求，也提供了部分便利举措，另一方面则加强了措施，以确保监管程序落地执行、市场主体妥善履行。我们认为在该等管理办法正式发布后，发改委外债登记将在境内企业境外融资中成为更加不可忽视的环节，我们也将和市场主体共同关注相关进展、分享观点。
