前言
自改革开放以来，基于中国优良的产业政策和自身的多种优势，并受益于经济全球化的深入，中国企业在全球供应链中获得了举足轻重的地位。而2008年以来，为应对全球市场的不同需求和自身的增长，中国企业也开始通过绿地投资和并购的不同方式，将其工厂和产能延展到世界各地。随着中国经济的增长壮大，中国劳动力成本和其他生产要素价格的增长，也使得部分产业调整到成本更低的印度、东南亚等地。
自2018年开始并持续的中美贸易战，使得中国供应链在一定程度上出现了不确定性。在贸易战的背景下，外资控制的分销、零售品牌，也对中国的OEM厂商等提出产能分布的要求，例如，一定比例的产品原产地全球化。与此同时，一些国家也纷纷出台本国的工业本土化和产业链补链的政策，触发部分在中国大陆设厂的外资企业从中国外迁，并导致其上下游的中国企业需要配合进行调整。当前新冠疫情及俄乌冲突的爆发及持续，造成一部分生产和运输能力的损失，全球供应链格局也面临调整。中国作为全球供应链的深度参与者，受到较大冲击。
部分生产线的迁移，在短时间内还无法改变中国在供应链中的重要地位。但中国企业应未雨绸缪，积极应对全球供应链调整和中国供应链外溢带来的挑战，提升企业抗压能力，保持和加强在在海外供应链中的实力。本文结合团队近几年来的相关经验，对中国企业供应链外溢情形下应重点考量的若干法律问题作了一些思考和建议，供读者参考和讨论。
问题一、供应链外溢情形下海外投资方式的选择
企业进行海外投资首先要考虑采用绿地投资还是通过并购在产项目的方式。绿地投资要经历从无到有的过程，需要在当地设立公司、购置或租赁土地、选址建厂，涉及到东道国财务、税务、法律等一系列的流程，通常周期较长，难度较大。并购在产项目周期相对较短，且对项目的前景有相对明确的预判，在一定程度上可以减少投资结果的不确定性，因此并购也成为企业采用较多的海外投资方式。但跨境并购是一个复杂的交易流程，除需要识别和解决可能存在的重大风险外，更考验企业在并购后的整合能力。
投资方式的选择，并不是非此即彼的。如在很多跨境交易中，中国企业在收购境外企业的（部分）股权后，或者与境外企业新设合资公司后，与境外企业合作开展绿地项目。这种投资方式，结合了并购和绿地投资，通常是为了利用交易对方在当地的相关资源，其优势是明显的，但同时也对企业提出更大的挑战，兼具投资与并购的难点和风险。同时，无论是跨境并购还是绿地投资，企业都需要对东道国相关法律和政策有充分的了解和认识。
在非全资并购或新设合资企业的框架下，少数股东权益的处置、管理层的激励、新设公司与母公司之间的控制关系以及关联交易的处置，也都涉及一些特殊的法律和财务问题，需要通盘考虑和统筹处理。通常而言，在供应链转移的合资框架下，在第一个阶段更需要强调母公司的控制，对于本地的少数股东或者留用管理层，关键在于保证其相对确定性的权益，不宜采取短期业绩对赌机制。
问题二、供应链外溢情形下海外投资架构的搭建
1、
中间持股公司的考量
如企业选择到与我国签订有投资保护协定（BIT）和税收协定的国家投资，可考虑采取直接投资结构。考虑到企业援引投资保护协定保障投资权益的能力欠缺，以及综合税务筹划、披露要求等因素，中国企业一般通过设立中间持股公司来进行间接投资。选择合适的中间持股公司设立地通常需要综合考虑以下因素：
离岸控股公司所在地的税收环境，如较低的股息收入所得税、资本利得所得税、股息汇出预提所得税、广泛的税收协定体系等。
良好和稳定的政治经济环境、有利于投资的保护性规定以及完善的公司治理规定。
简单便捷的公司设立程序，较低的设立和维持成本。
宽松的外汇管制政策和披露要求等。
是否制定了较为严格的反避税法律体系。
融资是否便利。
企业或其投资人的偏好：是否偏好通过某一特定国家（地区）进行对外投资。
2、
海外布局模式的考量
在发展中国家建立针对全球供应链的工厂，贸易公司（中间持股公司）+工厂（东道国）的结构是一种常见的投资模式。在这种投资模式下，境内企业先投资（如在中国香港）设立中间持股公司，再通过中间持股公司在不同国家投资建立工厂，完成半产品/成品的生产后在当地销售或销往其他国家。中间持股公司既是企业海外投资的持股平台，也是开展海外贸易的实体。考虑到东道国的投资安全问题，这种结构下中间持股公司通常作为企业开展海外投资的主体和核心，较大量的资金会留在这个层面上，东道国的资本沉淀则尽量减少，即将当地的工厂做成轻资产的模式：如采用租赁厂房而非购地建厂的方式，且较多的使用技术、设备、原材料等实物出资和使用当地贷款，减少货币资金的支出。这种投资模式的好处是既可以实现资金一次性出境，又可以最大程度的确保资金安全，同时可以按照企业的战略目标布局海外生产基地，稳固和拓展海外市场份额。
3、
贸易监管的考量
企业的海外供应链布局，还需要考虑目标国的贸易监管政策。以美国为例，特朗普担任美国总统后，美国多次提高对中国出口产品的关税，而拜登总统领导的美国政府也通过贸易保护和经济制裁等措施，限制某些中国企业和某些原产地为中国的产品进入美国市场。美国等西方家对中国来源的产品施加各种不同的贸易管制和高关税政策，未来也可能出现在某些中国的优势行业中。为打破贸易壁垒，满足美国的原产地规则要求，享受美国的关税减免等优惠政策，中国企业可选择到与美国有自贸协定的国家投资，如墨西哥（签订有《美墨加协定》）。企业在墨投资，需根据墨西哥与别国签订自贸协定的情况和当地政策变化及时做出调整，使产品符合当地原产地规则，以便所生产的产品能以零关税对美国、欧盟、日本等与墨西哥签有自贸协定的其他国家出口。
问题三、供应链企业海外投资与跨境合规
1、
东道国合规
企业开展海外投资，经常会由于不熟悉东道国的法律和政策而遭受当地政府的处罚，遭受经济以及信誉上的损失，因此应当特别重视东道国当地的合规性要求。通常而言，东道国合规涉及外资准入、国家安全审查、贸易管制、劳动、环境、安全生产等方面。
外资准入：多数国家存在不同程度的外资准入限制，在市场准入方面按照行业分为禁止类、限制类和鼓励类，近年来也有不少国家采用“负面清单”模式。如俄罗斯，鼓励建筑、交通和通讯设备、石油、天然气、汽车制造等传统产业的外商投资。企业进行海外投资时，应关注东道国对外资参与相关领域投资的市场准入要求、态度和动向。
国家安全审查：除一般的外资准入限制外，很多国家都建立了外商投资的国家安全审查制度。中国企业拟投资的领域如被认为涉及东道国国家安全，则需上报东道国相关部门进行安全审查。国家安全审查，在过去成为不少企业出海的拦路虎，增加了企业出海的成本和风险。疫情形势下，多个国家和地区更是收紧外商投资安全审查政策，如美国、欧盟、英国、日本都表示加大外商投资的审查力度。因此，企业出海应当借助专业力量，应对东道国迅速变化的外商投资安全审查政策。
取地建厂、环保：不同东道国的土地所有权制度可能不同，因此企业如需取得土地，可能需要向当地政府申请，也可能需要跟地主谈判。但有些国家可能没有完善的土地产权制度，如缅甸、印度等东南亚国家，土地实行联邦等级制，而并非国家集中所有及登记。这给企业取得和使用土地带来较大的风险和不确定性。取得土地后，在当地建厂也往往受限于当地政府的一系列建设审批手续，特别是环境保护要求。关于厂房选址，我们注意到有不少中国企业在海外设立了各种类型的产业园，是否选择这样的产业园作为生产基地，企业也要考虑东道国优惠政策的长期性和保障性。对一般企业而言，选择当地的出口加工区、保税区可能是一个相对稳妥的起步。
劳工保护：需要关注东道国对雇佣当地劳工比例要求、一般就业要求、劳动保护要求、工会相关要求等。许多国家对雇佣当地劳工比例有一定要求，如哈萨克斯坦不仅对外国劳务人员实行严格的工作许可制度，而且其劳动部门还对外国劳工数量实行总量控制、相关工作许可按州发放。语言、签证、专业资质等门槛也可能使得利用中国高效团队降低成本的预想难以实现。需要注意的是，第三世界国家的劳工、环保要求，不一定是低标准的。
此外，还需关注东道国的外汇管理、税收政策、安全生产、反垄断等问题。东道国合规是个复杂而系统的问题，企业应借助专业机构的力量，做好调查，全面、精准、及时掌握相关合规性要求，以最大程度的降低合规风险。
2、
境内监管审批
企业进行海外投资，实现资金出境，需要遵守中国关于境外投资的监管要求和审批程序。鉴于监管口径时有变动、审批时效难以确定等原因，建议企业在选择投资模式和结构时考虑尽量减少所需的审批手续。一般而言，企业境外投资涉及到如下监管部门和审批程序：
国家发改委及其地方分支机构（“发改委”）：主要是从投资项目本身来审核投资的合法性和可行性。企业进行境外投资，首先应当向发改委报告，审批形式包括核准、备案、报告等。
商务部及其地方分支机构（“商务部门”）：主要是从境外企业的角度来审核项目，商务部颁发的《企业境外投资证书》，内容主要体现境外企业名称、注册地、股东名称、持股比例、经营范围、投资金额、投资方式等企业信息。审批形式包括核准、备案、报告等。
外汇管理局及其地方分支机构（“外汇管理部门”）: 2015年后境外投资的监管权限已经下放到银行，企业获得相关审核文件后最后到银行办理境外投资费用的登记、汇出、汇回等业务。
此外，涉及重大资产重组或非公开发行的，需要证监会审查；上市公司进行海外投资需做好信息披露工作；海外投资涉及境外加工贸易的，还需经过特别的审批/备案程序；企业海外投资投后发生变化的，还应当按规定向发改委、商务部门等报告。我们发现，海外投资审批程序由于地方执行口径的不同，以及监管方和审批手续办理方之间可能存在信息差，非常容易出现一些技术性的不合规问题，给未来的运营和发展带来麻烦。因此，专业的律师团队的全盘参与和协助是相当关键的。
问题四、关于海外供应链协议
海外设厂同时也涉及与境外采购方签订供应链协议。海外供应链协议与境内的协议有较大的区别，企业可能由于不熟悉而无法识别相关风险，或者缺少成熟的谈判能力而遭受法律纠纷和经济损失。
1、
供应链协议的内涵和外延
我们曾代表中国供应商审阅过若干海外供应链协议，这些供应链协议不是通常意义上的简单的合同，而是由通用条款（General Terms & Conditions，“GTC”）、采购订单（Purchase Order， “PO”）、锁价协议（Production Pricing Agreement，“PPA”）、交货通知（Release）等组成的一个系统性的大文件。同时，文件中可能存在隐含的规则或条款，如某些国际条约、国家或地区的通用规则、行业标准等，通过引用（“refer”）的形式纳入到协议中。因此，企业签署供应链协议前，首先需要清楚该供应链协议的完整内容包括什么，即其需受到那些协议或文件的约束。
2、
面对强势的供应链协议
海外供应链协议中，可能存在大量的强势条款（通常在GTC中）。根据我们的经验，常见的强势条款有：
合同事实上只约束供应商，不约束采购方。供应商需要保持产能，并按照PO和Release的要求随时供货，而采购方没有必须采购的义务。
采购方有权随时修改PO和Release，供应商需自负（增加的）成本按照变更的指示执行。
采购方享有长期的定价超优先权。
付款条件上采购方如对账单有疑义，可单方拒绝付款，且采购方享有对供应商及其任何关联方的抵销权。
(5) 施加给供应商过于严苛的产品保证责任，如采购方在合同中将零部件供应商应承担的义务施加给原材料供应商承担。
施加给供应商过于严苛的产品保证责任，如采购方在合同中将零部件供应商应承担的义务施加给原材料供应商承担。
严格的单方的保密和知识产权条款。
采购方的特别审查权：随时到供应商场所检查有关文件、记录或信息，及确认供应商履行合同的情况。
即使发生不可抗力，也不实质上免除供应商的供货义务。
以我们的经验来看，这些强势条款实际上并非不可以修改或者以其他方式缓和，建议企业慎重考虑，以避免违约风险和未来回款难度。
3、
不同海外客户的供应链协议可能存在冲突
企业为拓展海外供应链业务，可能与行业内多家采购方签订供应链协议。这些协议之间的某些条款可能存在冲突，签署或履行一家的协议则构成对另一家协议的违反。常见的冲突点可能有：
优先供货权条款：不同采购方的协议均约定了在延迟交货情况下，该采购方有权优先于其他客户获得优先供货的权利，执行可能产生冲突。
指定次级供应商条款：不同采购方在协议项下均享有指定供应商使用的次级供应商/分包商的权利。如在执行合同过程中，不同的采购方同时要求指定次级供应商，而供应商生产的流程无法区分，则会产生冲突。
知识产权归属和侵权条款：不同采购方的协议均约定供应商在履行合同过程中所产生的知识产权归采购方所有，同时协议规定的知识产权的范围较为宽泛，如果不能区分生产线，则可能构成对不同供应链协议的违约。
保密和检查权条款：在不同采购方的协议项下，供应商均有严格的保密义务，但同时又均约定了采购方有权随时到供应商场所检查，确认履行合同的情况。如同时执行该等协议，可能分别触发供应商对两份协议项下保密义务的违反。
结语
供应链外溢情形下，中国企业既拥有机遇，也面临压力。同时，供应链规则的不断变革，也给供应链企业带来新的挑战，如加强供应链尽责管理目前已成为全球期待，企业需要考虑如何应对。为最大程度的降低风险，企业无论开展海外投资还是跨境业务，都不能缺少中介机构的参与。专业的中介机构能够有效帮助企业识别复杂的风险，并制定相应的风险预案。通常在一个海外投资项目中，需要有财务顾问、税务师、审计师、律师（包括中国律师和当地境外律师）等中介机构的参与。其中，中国律师的参与至关重要，有丰富涉外经验的中国律师不仅能够协助客户管理、协调境外律师，负责投资涉及的境内审批手续，参与法律尽职调查和交易谈判等重要工作，还能够帮助客户识别投资风险，并提供有效的建议和意见。
