“差额补足”是一种常见的增信措施，通常表现为第三方承诺补足投资方实际收益与预期（约定）收益之间的差额。司法实践中，看似相近的差额补足协议（承诺），其法律后果差别巨大，有的差补方须完全履行补足义务，有的则可能得以全免责。本文系对近期涉差额补足司法案例的分析，希望对影响差补案件裁判结果的因素进行分析，对交易主体拟定差额补足协议提供指引。
一、差补协议性质的认定对差补义务人是否承担责任及责任范围影响重大
关于差额补足协议的法律性质，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《民法典担保解释》”）第36条规定，“差额补足”可能构成保证、债务加入或独立合同。具体为：
1. 具有提供担保意思表示的差额补足可能被认定为保证；
2. 具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的可能被认定为债务加入（难以确定保证还是债务加入的则认定为保证）；
3. 不符合前述情形下差补义务人应当依据承诺文件承担相应的民事责任。
如果差额补足协议（承诺）被定性为保证，则差补义务方应当依据《公司法》《民法典担保解释》就差额补足协议（承诺）履行内部决议程序和上市公司信息披露程序，缺乏前述程序的，差额补足协议（承诺）不发生法律效力，非上市公司作为差补方的仅须承担一半的担保赔偿责任，上市公司作为差补方或承担一半责任或全免责。
如果差额补足协议（承诺）被认定为债务加入，根据《民法典担保解释》第十二条“债务加入参照担保的有关规则处理”之规定，缺乏公司决议程序和上市公司信息披露程序的，亦导致差补方仅承担一半责任或免责。尽管“债务加入”在《民法典》之前并无规定，但针对《民法典》施行前的“债务加入”行为，司法实践中已经有对其效力认定的裁判规则，从裁判规则看，对于差额补足的认定与《民法典担保解释》并无二致。例如在最高人民法院审理的（2019）最高法民终1438号案中，法院指出，“债务加入人承担的责任较保证人的负担更重，在现行立法未就债务加入的生效要件作出明确规定的情况下，应类推适用法律关于上市公司为其股东提供保证的相关规定。”
如果差额补足协议（承诺）被认定为独立合同，则债权人难以以差补义务方没有履行内部决策或上市公司信息披露为由主张减免差额补足的责任，差补方按照合同约定承担责任的可能性较大。
二、差补方向原债权债务关系下的债权人提供的差额补足承诺，被认定为保证或债务加入的可能性较高
交易结构的设计，对于差补协议是否有效以及差补方是否承担责任和承担责任的范围影响重大。一个很重要的判断因素是，差补协议的签订主体（或差补承诺的接受主体）是否为原债权债务关系下的债权人，履行差补义务与主债务是否具有同一性。
先以最简单的借款法律关系为例，差补方向贷款人A公司提供差额补足，此时因差补关系项下的债权人与借款关系中的债权人为同一主体，司法实践中几乎均被法院认定为构成保证或债务加入。以下为最高人民法院审理的（2020）最高法民终295号案的交易结构，法院认定该案中的差额补足构成债务加入。
进一步地，在资管纠纷案件中，被认定为构成担保或债务加入的交易模式常见于“资产端”交易中，差补方向债权人提供差补承诺，交易结构如下：
在最高人民法院审理的（2019）最高法民终560号案中，信托公司（代表信托计划）基于《信托贷款合同》有权要求B公司返还贷款、支付利息等款项，系信托合同关系项下的债权人，而在差额补足关系项下，信托公司亦同样作为有权要求差补义务方履行差额补足义务的债权人。在该案中，法院认定差额补足的性质为保证担保。
在前述案例的分析中，我们并没有将关注点放在差补文件的表述究竟构成连带保证还是债务加入，原因是在资管业务领域，若差额补足不构成独立合同，无论其法律性质为连带保证或者债务加入，对于债权人的影响是有限的：其一，无论是连带保证人还是债务加入方，均对债权人承担连带责任；其二，缺乏公司决议程序和上市公司信息披露程序的，均导致差补方仅承担一半责任或免责。但是，如果构成连带责任保证的，债权人要关注保证期间（尤其是主合同展期情况下）对实现权利的影响。
三、差补方向除原债权人以外的其他主体提供差补承诺，被认定为构成独立合同的可能性较大，差额补足协议（承诺）效力不因缺乏公司决议等程序受影响
1. 第三方向产品端投资人提供差额补足承诺
在该交易模式中，信托公司（代表信托计划）与B公司之间构成信托贷款法律关系，信托公司为债权人，B公司为债务人。与前一部分所述交易模式不同，差补义务方提供增信的方式并非向债权人信托公司提供差补承诺，而是向产品端的A公司提供差补承诺等增信措施——如A公司未足额获得信托收益的，则差补义务方应就差额部分承担全额的补充责任，且在信托到期分配日，差补义务方应向A公司支付信托贷款本金并补足收益的差额部分。
以（2019）最高法民终1524号为例，最高人民法院认定，“《差补和受让协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效”，并且否定了《差补和受让协议》构成担保或债务加入的主张。该案而言，差补义务方向与B公司无直接法律关系的产品端投资者A公司提供差补承诺，从而被认定为具有“独立性”的合同。
2. 劣后级份额持有人向优先级份额持有人的委托方提供差额补足承诺
以最高人民法院2021年十大商事案件之一（2019）沪74民初601号案为例，交易架构大致如下：
银行（代表理财计划）通过其控股的资产管理公司设立的专项资管计划认购案涉基金的优先级基金份额，差补义务人为基金的劣后级份额持有人。为了确保资产管理公司和银行的权益，进行了以下交易安排措施：
资产管理公司（代表资管计划）、差补义务方等多方签署的《合伙协议》约定资产管理公司有权优先分配合伙企业收益，且如项目投资失败，案涉基金应当向优先级合伙人全额返还投资款并加算利息（年利率8.2%）；
资产管理公司与A公司签订《合伙份额转让合同》，约定在转让情形发生时，资产管理公司将其持有的案涉基金份额按约定价格转让给A公司，且针对该合同相关主体签订了股票质押合同；
差补义务方向银行出具《差额补足函》，同意在案涉基金成立满一定期限之后由第三方受让基金持有的香港公司的股权，如果该等股权转让价格小于约定的价格，则劣后级基金份额持有人（差补义务人）将对差额无条件补足；在资管计划终止日，如果标的公司股权没有完全处置，差补义务人同意承担全额差补义务。
关于上述《差额补足函》的法律性质，差补义务人主张构成保证，银行主张构成独立的合同关系。对此上海金融法院认定，“保证行为最本质的法律特征系其从属性，即保证法律关系的成立必须以主债务的存在为前提，且保证人与主债务人系针对同一笔债务向同一债权人作出履约承诺，但在《合伙协议》及标的公司股权回购协议中，均不存在以原告为债权人的主债务，且上述两份协议的债权债务与原、被告间的债权债务不具有同一性”，因此，法院最终认定《差额补足函》具有独立性，双方之间系独立的合同关系。
尽管该交易概括性的商业安排是赋予资产管理公司、银行优先获得投资回报的权利，《差额补足函》也意在确保该概括性权利的实现，但在认定《差额补足函》的法律性质时，司法的裁判思路却是具体的而非概括的。该案件作为最高人民法院民二庭官方评选的2021年全国法院十大商事案件，为私募资管业务中差额补足等增信措施在实践中的认定提供了指引。
3. 上市公司实际控制人等对定向增发发行对象提供差补承诺
以最高人民法院审理的（2020）最高法民终1295号案为例，基本的交易模式为：投资人通过信托计划、资管计划认购上市公司非公开发行的股票后，上市公司的控股股东（在其他案件中可能表现为实际控制人或其他关联方）向非直接认购股票的资管产品管理人（或投资人）作出差额补足承诺，就实际投资收益与预期投资收益差额部分进行补足。
《证券发行与承销管理办法》（中国证券监督管理委员会令第144号，2018.06.15发布并实施）第十七条规定，“上市公司和承销商及相关人员不得直接或通过其利益相关方向参与认购的投资者提供财务资助或者补偿”；《上市公司证券发行管理办法》（中国证券监督管理委员会令第163号，2020.02.14发布并实施）第七十三条规定，“上市公司和保荐机构、承销商向参与认购的投资者提供财务资助或补偿的，中国证监会可以责令改正；情节严重的，处以警告、罚款”；《上市公司非公开发行股票实施细则》（中国证券监督管理委员会公告〔2020〕11号，2020.02.14发布并实施）第二十九条规定，“上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东不得向发行对象作出保底保收益或变相保底保收益承诺，且不得直接或通过利益相关方向发行对象提供财务资助或者补偿。”
尽管上述交易安排违反了监管规定，但目前的司法实践倾向于认为前述规定从效力级别上看并不是导致合同无效的“法律、行政法规”，例如，在最高人民法院审理的（2017）最高法民终492号案中法院持该观点。而在（2021）最高法民申2922号案中，法院认为，“由于投资的股票为上市公司定向增发的股票，而非已经在二级市场上自由流通的股票，该定向增发的股票具有较长的交易锁定期，且锁定期满后上市交易还需遵守中国证券监督管理委员会以及证券交易所的相关规定，一般不会造成股价的大幅波动从而危害金融秩序”，进而认定《差额补足协议》有效，也即没有采纳基于《民法典》第一百五十三条“违背公序良俗”或《九民会纪要》第30条涉及违反“金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗”而导致《差额补足协议》无效的路径。
关于此类差额补足的性质，从交易结构的角度分析，由于投资者认购发行股票这一法律关系并非债权性质，差补方也一般不直接向发行对象提供差补承诺（差补对象多在发行对象的产品端），因此，该类交易关系应被认定为具有“独立性”，属于独立的合同关系。
四、结语
前述最高人民法院针对差额补足的司法实践，为债权人拟定差补协议条款提供了指引。差额补足作为一种增信措施，尽管服务于确保投资人获得投资收益这一目标，但在具体差补文件交易结构的设计上，若设计由差补义务人对资管产品产品端的投资人而不是主合同债权人提供差补，则更容易被认定为构成独立合同关系，即使缺乏内部决议程序和上市公司信息披露程序，也有较大机会被认定有效。
