2021年11月12日,康美药业虚假陈述案一审宣判,康美药业需向5万多名原告赔偿24.59亿元。其中,尤其引发关注的是,一审法院判令5名独立董事要承担5%到10%的连带责任。由此,5名独立董事需要连带赔偿2.46亿元或1.23亿元。
康美药业虚假陈述案唤醒了人们对于担任上市公司独立董事的法律风险的重视。其实,不仅是在上市公司担任独立董事,在私募投资项目中,受投资人委派在被投企业担任董事,也同样会面临潜在法律风险。为此,本文对私募投资项目中投资人委派董事(“投资人董事”)的法律风险进行了一些梳理分析,并提出了一些法律风险防范的建议供参考。
一、投资人董事的主要职责
投资人董事作为被投企业的董事,需要履行其董事职责,对被投企业负有忠实义务和勤勉义务。《公司法》第148条列举了一些典型的违反忠实义务的行为,并且还留有“违反对公司忠实义务的其他行为”的兜底条款;至于勤勉义务,现有法律法规并未列明具体的判断标准。上述忠实义务和勤勉义务给投资人董事带来相应的潜在法律风险。
另一方面,投资人董事往往是投资人的员工,其受投资人委派在被投企业担任董事。作为投资人的员工,投资人董事需要遵守投资人的内部规章制度,为投资人的利益执行投资人交办的工作任务。在某些情况之下,当投资人利益与被投企业发生冲突之时,投资人董事的双重身份也可能给投资人董事带来一些风险。
二、几个典型的风险场景
在本节中,我们梳理了几个典型的风险场景进行分析,投资人董事在履行其董事职务过程中可以重点关注。
1、投资人董事向投资人汇报工作
投资人董事向投资人汇报工作,是投资人董事作为投资人的员工应履行的义务。但是,根据《公司法》第148条,董事不得擅自披露公司秘密。因此,当投资人董事要汇报的内容涉及被投企业的保密信息之时,而如果投资人在被投企业的知情权并不包括该等保密信息,则这将可能导致被投企业追究投资人董事的泄密责任。
2、投资人董事在同业公司任职
某些具有产业背景的投资人对同行业的投资标的进行投资之时,其向被投企业委派的董事可能面临从事竞业行为的法律风险。根据《公司法》第148条,公司董事不得“未经股东会或者股东大会同意,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。因此,如果投资人董事在被投企业的同业公司(比如,投资人本身与被投企业从事同类业务)也有任职,在投资交易文件中没有对该等情况做出事先的披露与豁免的情况之下,如果被投企业的股东会或者股东大会未同意该等事项,则投资人董事存在被追究责任的风险。
3、怠于督促股东缴付出资
在实践中,股东未履行或者未全面履行出资义务的情况不少见。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第13条,对于股东在被投企业增资时未履行或者未全面履行出资义务,如果投资人董事未尽勤勉义务予以催缴,则投资人董事可能被追究赔偿责任。在实践中,投资人董事往往容易忽视这一点。在“斯曼特微显示科技(深圳)有限公司、胡秋生损害公司利益责任纠纷再审案”((2018)最高法民再366号)中,最高人民法院认为:在公司注册资本认缴制下,股东未履行或未全面履行出资义务,董事负有向股东催缴出资的义务,这是由董事的职能定位和公司资本的重要作用决定的。在该案中,6名董事未履行向股东催缴出资义务,最高人民法院判令6名董事对公司遭受的股东出资未到位的损失承担赔偿责任,即向公司连带赔偿4,912,376.06美元。
4、协助股东抽逃出资
如果公司股东抽逃出资,需要承担责任的不仅仅只是该股东,在某些情况之下,公司董事也可能会承担连带责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第14条,如果股东抽逃出资,而投资人董事对此进行了协助(比如,在明知是抽逃出资的情况之下,根据投资人的安排对涉及抽逃出资的相关交易提供了协助),则投资人董事可能会被公司或其他股东或公司债权人追究连带赔偿责任。
5、怠于办理股权转让的变更登记
实践中,公司股权转让后未及时办理工商变更登记的情况不少见,如果是因为投资人董事的过错原因所致,则当原股东进行一物二卖之时,投资人董事可能被受让方追责。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第27条,如果公司股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记,原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,造成受让股东损失的,则对未及时办理变更登记有过错的董事需要承担赔偿责任。
6、怠于督促公司制作或者保存文件材料
在某些私募投资项目中,投资人董事可能对被投企业的运营管理参与程度较深,例如,负责或者参与制作或者保管公司章程、股东会会议记录、股东名册、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告、公司会计账簿等重要的公司资料。在这种情况之下,如果由于投资人董事的原因被投企业未依法制作或者保存该等文件材料,将可能导致投资人董事被其他股东追究责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》第12条,公司董事、高级管理人员等未依法履行职责,导致公司未依法制作或者保存上述公司文件材料,给股东造成损失,负有相应责任的公司董事、高级管理人员应向股东承担民事赔偿责任。
三、法律风险防范
在私募投资项目中,投资人向被投企业委派董事,是保护其投资利益的合法且必要的手段。鉴于该等董事可能面临的相关法律风险,在可行的范围内采取一些风险防范措施,就显得尤为重要。从实践情况来看,除了投资人董事勤勉、忠实地履行董事职责之外,通常还可以采取如下措施以降低风险: