作者：王勇、汤雪、邹野、谢梦逸
2021年9月1日，中国证券投资基金业协会（“基金业协会”）发布了《关于发布私募基金备案案例公示的通知》，结合近期备案出现的新情况及共性问题，筛选出了三个有代表性的不符合私募基金备案要求的案例，向私募行业具体形象地阐释其自律规则，传递监管自律导向，促进私募基金行业更好发展。
一、私募基金备案案例公示机制的出台背景
2020年基金业协会发布了《私募投资基金备案须知（2019版）》（“《备案须知》”）和《私募投资基金备案材料清单》，进一步重申和细化私募基金合规底线要求，明确不同类型私募基金备案材料清单，便利私募基金管理人开展基金备案申请。
为进一步提升私募基金备案效率及透明度，引导私募基金管理人合规运营，基金业协会在坚持下述三个立足点的基础上，首次建立了私募基金备案案例公示机制，通过对现有的规则解释和重申，传递监管和行业自律的导向。
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进一步提升透明度和效率
现有私募监管规则内容广泛、原则性规定多，而案例更加生动并有助于理解，首批发布的案例均是反映共性问题和具有典型代表的案例。通过案例公示的方式增强基金业协会作出不予备案和要求整改决定的透明度，减少私募基金行业对基金业协会相关规则的理解偏差。
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为私募基金行业做好服务
首批案例的内容均是选自近期前端咨询人员反馈受到较多关注以及后端审核人员在审阅基金备案申请材料中发现的共性问题，通过筛选出代表案例脱敏后对外公示，对行业多发问题进行回应，节省前端咨询的时间。将反复零碎的个体咨询问题转变为基金业协会提前的解释说明，减少备案过程中的繁复，明确市场预期。
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公示案例不创设新的监管规则，仅是对现有规则的解释和适用
基金业协会将及时总结行业的新情况和新问题，紧跟业态发展，以生动形象的方式向行业传达监管口径。
二、首批公示案例解读
案例情况：
私募基金管理人A提交上市公司员工持股计划B备案申请，B作为上市公司员工持股计划载体，拟以非交易过户方式受让该上市公司股票。
协会案例分析：
基金业协会收到许多基金管理人提交将上市公司的员工持股计划备案为私募基金的申请。基金业协会认为上述员工持股计划与私募基金的内涵及目的均不一样，存在下述重要区别。因此，上述员工持股计划不予备案为私募基金。
员工持股计划
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内涵：指公司根据员工意愿，通过合法方式使员工获得本公司股份并长期持有，股份权益按约定分配给员工的制度安排。
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设立目的：实现员工激励，建立和完善劳动者与所有者的利益共享机制。
私募基金
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内涵：指以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金。
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设立目的：为“受人之托，代人理财”，即私募基金管理人受投资者委托进行投资管理，实现资产增值以获取相应管理费及报酬，投资者按基金份额和约定承担风险并获取收益。
实务延伸：
不属于员工持股计划的专项投资载体：在实务操作过程中，我们看到许多专项投资载体，其出资人包括被投资公司的员工以及外部投资者（例如，被投资公司上下游产业链的合作方、顾问等），且该专项投资载体拟按照市场公允价格投资被投资公司的股权。我们认为，该类专项投资载体与案例中所述的单纯“员工持股计划”不同，如其具备私募基金的相关要素（包括以投资活动为主要目的、资产由基金管理人/普通合伙人管理、基金管理人/普通合伙人收取管理费及/或报酬、以非公开方式进行募集），则该专项投资载体仍应向基金业协会进行基金产品备案。
IPO涉及的员工持股计划股东人数计算：企业实施员工持股后，员工持股平台穿透计算的股东人数很容易触及200人的监管红线，实践中不同的穿透计算股东人数方式反映出各企业结合自身情况对监管态度的不同把握。根据《中华人民共和国证券法》的相关规定，如拟上市公司存在股东人数超200人的情形（依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内），则存在申请IPO的实质性法律障碍。因此，拟上市公司涉及员工持股计划时需充分考虑其实施的员工持股计划的对象及对其股东人数的影响。
案例情况：
合伙企业A于2018年成立，成立后作为一般实体企业运营并对外进行投资，未以私募基金形式运作。近期，由于合伙企业A投资的项目即将上市，为享受私募基金相关股东减持优惠政策，合伙企业A将原有普通合伙人变更为私募基金管理人B，并重新签署合伙协议以补充基金合同必备要素，同时补充签署私募基金募集监督协议、风险揭示书、风险调查问卷等材料后，提交备案申请。
协会案例分析：
根据《中华人民共和国证券投资基金法》（“《基金法》”）《私募投资基金监督管理暂行办法》（“《私募办法》”）《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》（“《登记和备案办法》”）《备案须知》，私募基金应当按照基金运作模式开展“募、投、管、退”活动：
在募集期
私募基金管理人应按照投资者适当性要求进行募集推介，确认合格投资者身份，签署公司章程或者合伙协议、基金合同，并聘请募集监督机构监督募集资金流向，确保资金划转安全；
在投资管理期
应按照事先约定的投资决策流程对外投资，进行投后项目跟踪和管理，并做好投资者信息披露工作；
在退出期
应以投资者利益优先为原则，选择合适交易对手方以及退出方式，并在分配完收益后进行清算。
本案例中，合伙企业未以基金运作为目的设立，未按照私募基金相关法规要求进行募集、投资、管理，不符合私募基金特征，实质上并非私募基金，基金业协会已不予备案。
实务延伸：
根据私募基金的相关自律性规定，适格的私募基金应在募、投、管、退每个阶段均按照相关规定开展活动，缺少任何环节均可能不符合私募基金的本质，从而不能完成基金备案。可是，许多投资机构希望通过补充备案的形式将一般合伙企业改造成私募基金的情况长期存在。尤其是在2021年1月证监会发布《关于加强私募投资基金监管的若干规定》强调私募基金备案规范后，该问题更加突出，基金业协会收到了大量类似的申请，甚至出现了许多在典型案例基础上更隐蔽的变通实例。
该类合伙企业具有一些共性特征，包括：
（1） 合伙企业设立时间早，许多此类合伙企业于2010年甚至更早的时间成立；
（2） 合伙企业长期未按照基金方式运作，以非基金类合伙企业开展对外投资运营。缺少合伙企业设立之初实际签署的托管协议、私募基金投资者风险调查问卷、风险揭示书、募集资金专用账户监督协议等，未对投资者进行适当性核查；
（3） 合伙企业拟通过将其普通合伙人变更为已在基金业协会登记为基金管理人的实体，以达到改造目的，由基金管理人向基金业协会提出私募基金备案申请，以满足被投企业IPO时股东穿透核查要求，以及相关有限合伙人上层监管机构的审计巡视要求。
在实务操作中，我们遇到许多机构基于一些诉求（例如，拟尽快搭建载体完成对被投资企业出资、尚未设立在基金业协会登记的私募基金管理人等），希望先以非基金类合伙企业的形式完成投资，后续再改造成基金或补充备案。该种情况下，由于募集环节不符合相关规范，其后续无法备案成基金产品的风险较高。因此，投资机构应当在架构搭建设之初谨慎评估该等合规风险。
案例情况：
私募基金管理人A提交合伙企业B备案申请，该合伙企业投资者只有2名私募基金管理人员工，未对外募集资金，是私募基金管理人为其高管人员专设的投资平台，为享受私募基金在地方税收优惠政策，提交备案申请。
协会案例分析：
根据《基金法》、《私募办法》、《登记和备案办法》、《备案须知》，私募基金应当面向合格投资者通过非公开方式对外募集资金。本案例中，合伙企业为私募基金管理人高管人员的投资平台，无外部投资者，不属于私募基金备案范围，基金业协会已不予备案。
实务延伸：
为享受国家或部分地区针对私募基金的税收优惠或避免投资者人数穿透计算，许多私募基金在设立员工/高管的跟投平台/绩效分成平台时，即使该平台的出资人均是管理公司员工，仍会考虑将该等平台备案成私募基金。投资机构在搭建上述平台时，需充分考虑该平台是否具备私募基金的属性，平台人数对拟投私募基金及被投资企业上市时的人数影响。
在私募基金市场中，各类基金的员工跟投平台/绩效分成平台的架构非常多元化，与前述案例的情况可能有实质性区别。在判断相关投资平台是否应参照上述代表案例不进行备案时，需着重分析该平台的投资者人数、是否有基金管理人员工以外的人士参与，是否存在私募基金的相关要素。例如，某以投资项目为主要业务的投资平台，在其合伙人同时包括基金管理人的员工及多个非员工的投资人，且平台的资产由基金管理人管理，该基金管理人收取管理费及/或报酬的情况下，我们理解，该投资平台仍应向基金业协会进行基金产品备案。
三、私募基金行业监管展望与新动态
据悉，基金业协会正在研究制定或修订私募基金相关自律规则，尽可能将相应规则明确化、具体化。并结合相关新规落地的效果以及首批私募基金备案案例公示后的市场反馈，基金业协会将适时更新私募基金备案案例公示，第一时间向私募行业传递监管自律导向，促进私募基金行业更好发展。
