本文作者：朱光辉 岳宁 张钰珩

为进一步满足数字时代对加强商业秘密保护的需求，并衔接2020年1月15日我国签署的《中美第一阶段经济贸易协议》的有关约定，今年3月1日起施行的《刑法修正案十一》对刑法中的侵犯商业秘密罪进行了大幅度的修改（以下图表中，蓝色为删减，红色为新增）：

本次法条的修改反映出了最新的实务需求，在全面强化了侵犯商业秘密罪的刑罚力度的基础上，体现了以下发展趋势：

《刑法》所规定的“侵犯商业秘密罪”就举证责任而言，与民事诉讼中的商业秘密侵权行为有着一定的区别。

依据《反不正当竞争法》第三十二条的规定，在商业秘密类民事案件中，主张受害的一方需承担的举证责任包含以下三个方面：第一，权利人所主张的商业秘密属于《反不正当竞争法》所定义的商业秘密，包括权利人已采取合理保密措施；第二，涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密；第三，涉嫌侵权人使用的信息与该商业秘密实质上相同。

而在刑事控告程序中，依据《刑法》第二百一十九条的规定，主张受害的权利人一方需要提供的基本证据包含：

当事人所主张的信息是否构成商业秘密，是刑事控告的前提。由于《刑法修正案（十一）》删去了关于“商业秘密”的解释，因此在刑事程序中也同样适用《反不正当竞争法》第九条对于商业秘密的定义，即“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。此外，刑事程序中“商业秘密”构成要件的认定也来源于民事法律规定。

依据民事法律中“商业秘密”的定义，企业的商业信息若要构成受法律保护的商业秘密，需要符合以下三个特征：

“不为公众所知悉”指不为其所属领域的相关人员普遍知悉、容易获得的信息。

由于“不为公众所知悉”属于消极事实，难以通过举证直接证明，实务中为了证明这一事实，一个广泛的疑问是，“非公知性鉴定报告”是否为必要？答案是否定的。例如，在（2019）京02刑终425号案中，北京市第二中级人民法院认为，涉案模具由于具有“新颖性”而被授予专利，而“新颖性”天然意味着与以往不同、不为公众知悉。

事实上，对于此类情况，法官通常会结合司法鉴定结论、专利授予情况、国内外文献、行业信息、当事人举证等多方信息进行综合判断。例如，在（2021）京0105民初13584号案中，北京市朝阳区人民法院结合了客户信息的整体内容（包括客户名称、客户来源、客户邮箱、车牌号、车架号、行驶里程、作业分类、客户手机、客户证件号、客户地址、项目费用、工单分类等），认为上述信息显然通过公开渠道无法获得，形成了原告公司的深度信息集合，并不为所属领域的相关人员普遍知悉，具有秘密性。

区别于直接经济价值，能为权利人带来现实的或是潜在的竞争优势，都可以被认定为“具有商业价值”。最高检案例第102号“金义盈侵犯商业秘密案”裁判要旨就强调，判断涉案信息是否“具有商业价值”，应注意证明商业秘密形成过程中权利人投入研发成本、支付商业秘密许可费、转让费的证据；审查反映权利人实施该商业秘密获取的收益、利润、市场占有率等会计账簿、财务分析报告及其他体现商业秘密市场价值的证据。

在信息时代，企业的经营数据即便不能直接兑现为经济价值，但同样具有无法估量的商业价值。例如，在（2021）京73民终313号案中，北京知识产权法院认为，爱奇艺公司可以通过涉案数据为许可使用费、收取广告费提供计算依据，亦可通过视频访问数据、粉丝量数据等进行市场决策，同时，涉案数据也是商业决策的重要依据（如投资、收购等），因此，网站中的数据对爱奇艺公司具有重要商业价值。

依据最高人民法院2021年4月颁布的《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定的理解与适用》，“相应保密措施”并不要求达到万无一失的程度，而是要求“在正常情况下足以防止商业秘密泄漏”。此外，《审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》等司法解释也对商业秘密案件中，应当认定权利人已经采取了保密措施的情形进行了肯定式列举，可大致归为以下几类：

保密措施覆盖的越全面，越有机会被认定为已采取相应保密措施。此外，企业还应及时将商业秘密固定在实物载体上，并定期梳理整合自身保密措施，做到持续检验相关有效性。

权利人在开展刑事控告时，需提供初步证据证明自身的商业秘密已经因嫌疑人的不法侵害而遭到非法获取、披露、使用或是传播。在实务中，由于当事人商业秘密遭到不法侵害的证据往往保存在泄密人或竞争公司的手中，想要获取直接指向最终加害人的证据并不容易。因此，权利人在发起刑事控告时，通常需要首先通过内部核查或社会调查的方式获取商业秘密已被侵害的初步证据，待刑事立案后，再由侦查机关进一步挖掘事实真相、固定证据。

例如，在（2020）粤13刑终356号案中，受害单位华星公司的集团总监在上网时发现，多份公司内部关于技术领域的机密文件被一名叫“ske2009”的用户上传到百度文库网站上。只要在百度文库网站输入特定关键词，就能搜索得到系列文件，且一些文件的右下角还同原文件一样标记了“CSOTconfidential（华星公司-机密）”的字样。后华星公司通过内部排查，发现名为“ske2009”账户与公司内部员工林某有关，随即发起刑事控告。后经侦查机关进一步调查核实，遭到泄露的涉密文件来自华星公司已跳槽到竞争对手公司的技术人员王某。

区别于民事的商业秘密侵权案件，企业对于侵犯商业秘密的行为发起刑事控告，需要达到“情节严重”的法定标准。依据最高检、公安部颁布的《侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》，侵犯商业秘密并涉嫌以下情形时，应予立案追诉：

此外，依据前述规定，如果商业秘密是被告人以不正当手段获取的，那么即便被告人尚未给权利人造成现实的损失（尚未披露、使用或者允许他人使用的），相关经济损失数额仍可以根据该项商业秘密的合理许可使用费来依法确定。

例如，在（2021）冀0110刑初9号案中，被告人高某在担任研发部经理期间，违规向技术人员索要核心产品和技术资料，并利用个人手机秘密拍摄、存储相关信息。后经评估，上述技术信息的普遍许可使用费在评估基准日的估值为人民币171万元。石家庄市鹿泉区人民法院认为，高某采用盗窃的手段获取权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失，其行为构成侵犯商业秘密罪。

开展刑事控告作为商业秘密案件中的一项非常规策略，对于绝大多数经营者来说，并不仅仅是为了将侵权人绳之以法，而更多的是为了尽快保全关键证据，制止侵权行为。

但刑事司法毕竟属于国家公权力的强力介入，其进程不必然会完全契合权利人的商业目的，如果仓促报案，而证据又不足以推动公安启动刑事立案，反而可能打草惊蛇，增加后续取证的难度，贻误了当事人获取有效法律救济的机会。更重要的是，刑事案件的辩护逻辑与民事案件有着很大区别，案件程序也存在许多民事案件所没有的环节（如限制人身自由，查封、冻结财产等）。如果报案人在缺乏对刑事流程的整体把控之下盲目启动刑事报案，不仅可能会使权利人失去主动权，也无法帮助报案人实现商业目的。这就意味着，在商业秘密的案件中，策略的设计尤为关键：