一、前言
2021年6月3日,最高人民检察院与司法部、财政部等九个部门联合发布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》(以下简称“《指导意见》”)。同日,最高检发布四个企业合规改革试点典型案例。《指导意见》是最高检自2020年3月开始推行企业合规试点改革及2021年4月进一步扩大试点以来,第一次就涉案企业合规试点考察机制发布的规范性文件。《指导意见》的发布,标志着在中国刑事司法实践中,正式以制度化的形式确立了企业合规体系建设与刑事司法的关系,并明确涉案企业如果能建立有效的合规体系,将可能不捕、不诉或获得从轻、减轻量刑建议及变更强制措施等。
《指导意见》共四章20条,对涉案企业合规第三方监督评估机制(以下简称“第三方机制”)总体原则和要求、相关机构的组成与职责、第三方机制的启动与运行方式等做出规定。本文将结合国内司法实践,对《指导意见》主要内容进行介绍并简要评析。
二、适用主体和犯罪类型
三、适用条件和不适用条件
从两个意见看来,适用合规第三方机制一个最基本的要求是认罪认罚,但反过来,并不是认罪认罚就一定可以适用合规试点。因为依据2018年修订的刑事诉讼法以及两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》,认罪认罚制度涵盖所有的犯罪类型,既包括轻罪和重罪,同时对犯罪可能判处的刑罚并未设限。但《辽宁意见》规定可以适用合规试点的涉罪企业直接负责的主管人员及其他直接责任人原则上为三年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金,而在三年以上十年以下的,则只有自首、从犯或者立功表现的,才能适用合规试点。那么对于可能判处十年以上刑罚的涉案企业,按照《辽宁意见》,即使认罪认罚,也不能适用合规激励制度。但《指导意见》中对于可以适用第三方机制的涉案企业可能判处的刑罚却并无限制性规定。可见,或许在最高检看来,涉案企业可能判处的刑罚并不一定是适用合规试点和第三方机制的考量因素,但认罪认罚却一定是必要条件。
四、合规计划实施后的考察机构
五、合规计划和考察标准
六、考察期限
可见,现有实践中,对于如何确定合理的合规考察期限,尚并无统一做法。
七、合规激励
可见,最高检指定的《指导意见》显然更为宏观。
八、简要评析
《指导意见》的颁布,毫无疑问将极大推进企业合规体系建设与中国刑事司法的结合。但从其主要内容和现有实践来看,仍有可以讨论的空间。
1、可适用的犯罪类型
适用合规机制的前提应当是涉案企业所犯罪行可整改、所破坏法益可修复或弥补,因此,并不一定限于经济犯罪,而只要是可整改、可修复或弥补的犯罪,或许都可以考虑适用合规激励。实际上,根据《指导意见》,合规机制可以适用的犯罪类型,总体上仍然是可以恢复、弥补损失的犯罪。因此,《辽宁意见》第7条规定的虚开发票、骗取出口退税、金融犯罪给群众造成重大损失的以及涉罪企业的相关责任人员中可能判处十年以上有期徒刑的,是否一律不能适用合规机制,可以在将来合规试点经验的基础上进一步探索。
2、涉案企业可能判处的刑罚
如果在可适用合规机制的犯罪类型上能够取得共识,那么对于涉案企业可能判处的刑期也并不一定需要限定,因为如果可以修复或弥补,那么对于可能判处比较重的法定刑的犯罪,比如十年以上的有期徒刑,也应当可以适用合规机制。但在合规激励方面,对于可能判处较轻刑罚的涉案企业和责任人员,可以考虑不起诉,而对于可能判处较重刑罚的涉案企业和责任人员,则可以考虑从轻或减轻的量刑建议,或者更长时间的合规考察期、暂缓起诉等,而不是不起诉。
3、合规计划实施的考察机构
就合规计划实施完毕后的考察评估,如果由检察机关会同有关的行政主管机关一起进行可能更合适,因为每一类型犯罪毕竟有自己的特点,比如涉及税务的,可能税务机关更合适,涉及环保的,环保主管部门当然有更多的专业优势。所以根据犯罪类型来确定第三方考察机关,可能会起到更好的效果,而不是走形式。
4、有效的合规体系
从现有规定看来,检察机关对于如何建立有效的合规体系有相当深刻的认识和理解,比如提出可行、有效与全面/完备是合规计划的关键,也提出了制度、组织体系、风险防范及违规应对机制等有效合规体系必备的要素。实际上,国务院国资委2018年11月颁布的《中央企业合规管理指引》,商务部等七部委2018年12月颁布的《企业境外经营合规管理指引》,2021年4月13日国际标准化组织颁布的ISO 37301: 2021《合规管理体系要求及使用指南》,都对中国企业如何建立有效的合规体系,提出了很好的概括性指导意见。2021年4月28日商务部颁布的《商务部关于两用物项出口经营者建立出口管制内部合规机制的指导意见》,虽然仅针对国内出口企业在经营两用物项出口时,提出如何建立有效的出口合规管理机制指导意见,但其中体现的方法和原则,对于国内企业针对不同领域,如何建立有效的合规体系,依然是一个很好的参考依据。美国司法部、商务部及财政部等部门以及世界银行等国际组织不定期公布的有效合规体系指南,作为比较成熟的做法,也是很好的参考依据。
5、合规考察期
关于合规考察期,目前合规试点中大多利用审查起诉期间可以利用的各种合法期限来确定考察期,包括退查、补充侦查、延长审查起诉期限以及未羁押案件较长的审查起诉期限等。如果是较轻犯罪,一年之内基本也能满足考察期,但如果较重犯罪,则可能需要更长时间合规考察期。
对此,最高检曾多次强调,要在现有法律框架内进行合规试点改革。然而,现有的《刑事诉讼法》仅在第二百八十三条,对未成年人附条件不起诉明确规定有六个月以上一年以下的考察期。而对于涉案企业合规试点过程中的合规考察期,却并无规定。因此,对于合规考察期,可能还需要立法机关以法律修订的方式,作出明确规定,才能为进一步的合规改革提供合法性。
6、第三方中介机构与合规人才
从最高检6月3日颁布的合规案例来看,在试点单位中有检察机关为涉案企业提出合规整改建议、指导建设,有检察机关与涉案企业签署合规监管协议,也有以检察建议的方式要求涉案企业针对所涉罪名及相关领域进行整改,或者直接敦促涉案企业作出合规承诺及建设。但其中对中介机构或专门的合规人才少有提及。实际上在欧美有大量的律师专职从事合规这一执业领域,而很多的合规律师来源于前检察官、执法机关官员等,他们不仅熟悉当地刑事司法制度,并有丰富的合规体系建设经验。在中国,目前有多少经验丰富的合规人才仍然是未知数。虽然国内已经有合规师这个职业,但合规领域发展很快,即使拥有这一资格证,也不一定代表相关人员能够满足特定细分领域的合规工作的要求。因此,合规专业人才的培养,在国内中介机构,尤其是律师事务所自行摸索实践的同时,也可由检察机关、执法机关与律所等专业中介结构相互切磋、交流,就最佳合规建设实践经验形成共识,以培养更多的合规专业人才,繁荣国内合规的发展。
7、合规激励
在合规试点改革的实践中,对于涉案企业的合规激励,基本上也有一些共识,比如对于非必须查封、扣押、冻结的财产,可以解除查封、扣押、冻结,非必须羁押的则可以取保候审,非必须起诉的则可以不起诉。但在现有的合规激励中,因现有法律的限制,尚未规定暂缓起诉。而在西方的合规激励制度中,暂缓起诉也是一个比较普遍的做法,因为即使是在合规考察期内,办案的检察机关可能依然难以判断涉案企业是否一定适用不起诉、从轻或减轻等。因此,未来的立法在现有试点经验基础上,也可以考虑增加暂缓起诉这一合规激励制度。
八、结语
企业合规体系建设,尤其是与刑事司法相结合,在西方欧美国家已经比较成熟,然而在中国却刚刚起步。伴随着中国经济的快速发展,犯罪类型也在发生极大变化,传统的犯罪尤其是暴力犯罪已经大大减少,而涉及企业的经济犯罪、新类型犯罪却日益增长、层出不穷。对于涉案企业的合规激励机制,正是中国司法机关面对这一变化及时作出的回应,在防范、矫正企业犯罪的同时,也期望促进全社会提高合规意识,保障经济稳定发展、实现良性循环。而这一改革,也对中国刑事律师提出了更高的要求,在做好传统刑事辩护的同时,还要能够帮助涉案企业进行合规整改,建立有效的合规体系。
对于中国企业而言,如果企业或企业相关人员涉嫌犯罪,则开展合规建设已是刻不容缓;但即便并未涉案,企业也应主动引入全面的合规管理体系,加强合规治理,行稳致远。